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Fonti del diritto processuale
Novelle: riforme che modificano il codice di procedura civile con i bis, ter, ecc.
Nota: spesso anche le norme sostanziali contengono norme di rito
Principi di Chiovenda:
Codice di procedura civile: insieme di norme nelle quali è descritta e disciplinata l’attività del procedere
Diritto processuale civile: è quella branca della scienza giuridica che studia la disciplina (il suo aspetto sistematico) del processo civile contenuta nelle norme giuridiche nella maggior parte nel codice di procedura civile. Abbraccia molti ambiti.
Diritto processuale (soprattutto penale) investe una larga sfera delle attività, ovvero molte parole sono già stata introiettate anche dall’uomo comune, c’è una certa dimestichezza con il gergo processuale
Caratteristica del diritto processuale è la sua eterogeneità, ovvero la diversità di tipologie di processi fra loro diversi
Decodificazione, dovuta a una esposizione delle leggi speciali, particolarmente evidente nel diritto processuale civile, ovvero tutta una serie di istituti vengono trattati da leggi esterne al codice di procedura civile, tradotto, oggi non è più vero che lo studio del diritto processuale civile è lo studio del codice
Regole processuali, sono norme strumentali che servono solo nella misura in cui riescono a raggiungere il loro obiettivo, ovvero quello di creare un buon processo,
Processo come realtà giuridica va inteso come una serie concatenata di atti l’uno dei quali è il presupposto del successivo, la parola stessa “processo” che deriva dal verbo procedere, dà l’idea di una realtà giuridica dinamica, in movimento, che progredisce da un momento iniziale e tende ad un risultato finale. A seconda del tipo di processo e della realtà giuridica, cambia il concetto del momento e del risultato
Processo civile di cognizione, è un processo che serve a risolvere una controversia (situazioni confliggenti fra gli interessi delle parti), aiuta chi ha interesse ad agire
Oggetto dello studio: dall’art. 1 all’art. 404 circa del c.p.c., inerente il processo di cognizione di primo grado
Norme giuridiche: descrivono determinati comportamenti umani qualificandoli in base ai fondamentali criteri (c.d. valori):
Fondamento dell’attività giurisdizionale: art. 24/1 Cost.: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi
Scopo globale dell’attività giurisdizionale: assicurare ai diritti la caratteristica per cui possono dirsi diritti, ovvero la loro tutelabilità, e si rinviene all’art. 2907 c.c.
2907. c.c. Attività giurisdizionale.
Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.
Tutela dei diritti(intendendo i diritti soggettivi), indica una protezione, una reazione (nel senso di impedirla o eliminarne gli effetti nel limite del possibile) ad un pericolo o ad un attacco
Distinzione fondamentale:
Caratteristiche fondamentali dell’attività giurisdizionale:
Contrapposizione tra:
e:
Sostitutività, è conseguenza del divieto di autodifesa (eccezion fatta per i casi di legittima difesa, lo stato di necessità, ecc.) e offre una protezione sostitutiva
111. Cost. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge
Ogni processo si svolge nel contradditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale (questo è il problema di fondo, la sicurezza di essere giudicati da un giudice imparziale. Il dovere dei magistrati non è solo di essere terzi e imparziale nella sostanza, ma anche nell’apparenza) . La legge ne assicura la ragionevole durata
…
Principali Protagonisti processo:
Tipi di tutela
Viene in rilievo, ad es. in caso di sfratto esecutivo, o nell’attuazione di diritti di credito già accertati, art. 474 c.p.c.
Caso dell’attuazione di diritti di credito, due articoli:
474. c.p.c. Titolo esecutivo.
L'esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.
2740. c.c. Responsabilità patrimoniale.
Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri
Processo di cognizione => Modelli processuali diversi => Riti speciali
Tutela dichiarativa / cognizione => incertezza => decisione => INCONTROVERTIBILE
Sono quei procedimenti al cui centro vi è l’accertamento di circostanze fattuali (ovvero fatti)
Processo di cognizione come categoria, perciò, è un qualunque processo civile che sia idoneo a far compiere al giudice un accertamento. Si tratta perciò di modelli processuali diversi
Funzione giurisdizionale, ha come fine principale quello della risoluzione della controversia.
Il ricorso al giudice è l’extrema ratio, si attua quanto tutte le alternative possibile l’ordinamento mette a disposizione la funzione giurisdizionale come strumento di pace sociale
Caratteri dell’intervento del giudice:
Questi caratteri non sono presenti in tutte le controversie, ad es. nel divorzio (intervento del giudice in quanto non sostituibile)
Definizione di diritto indisponibile per il diritto processuale civile: un diritto è indisponibile quando non può essere soggetto a transazione
tutela dichiarativa
Finalizzata all’effettiva risoluzione delle controversie, l’incertezza giuridica è risolta dal giudice che dice qual è la regola del caso concreto. Si tratta di una funzione ricostruttiva del caso concreto
Azioni di cognizione
1) Azione di accertamento mero
Prescinde dalla violazione
Il primo passo (modello di base) perciò è ricostruire il caso concreto, ovvero l’accertamento della fattispecie della controversia (verifica dei fatti che si sono storicamente compiuti)
L’unità di misura minima di un processo di cognizione è affermato da una:
Tipologie di accertamento mero:
Non sono particolarmente diffuse
L’azione di nullità di un contratto è un accertamento mero
2) Azione di condanna
Secondo passo, si svolge in funzione ed in preparazione all’esecuzione forzata, la condanna costituisce titolo esecutivo
La condanna può essere una:
Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso
Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.
3) Azione costitutiva (o estintiva o modificativa)
Prescinde dalla violazione. Ha una natura facoltativa
Viene sottratta all’autonomia dei singoli la piena disponibilità di determinate situazioni giuridiche stabilendo che gli effetti costitutivi (costituzione, modificazione o estinzione di effetti giuridici) non possono avvenire se non attraverso l’organo giurisdizionale
Esempio del divorzio, la pronuncia del giudice è un’azione costitutiva necessaria, gli effetti costitutivi sono realizzabili esclusivamente ad opera del giudice (organo giurisdizionale)
L’azione costitutiva è volta a costituire, modificare o estinguere un rapporto fra le parti
Le tipologie (1, 2 e 3) possono coesistere
È colui che propone l’azione
Diritto di azione, azione da actio, agire come attivazione, incamminarsi verso la decisione finale
L’attore è il soggetto che predispone l’atto di citazione (art. 163 c.p.c.) e lo consegna all’ufficiale giudiziario, il quale compie l’atto di notificazione ex art. 137 c.p.c.
Rapporto giuridico processuale: consiste nel diritto dell’attore alla tutela giurisdizionale, nel dovere dell’organo giudiziario di prestarla e nella soggezione del convenuto all’esercizio di tale tutela
È un rapporto giuridico autonomo, diverso da quello sostanziale. È una nozione in parte superata ma che basa i presupposti processuali
PRESUPPOSTI / REQUISITI / PROCEDIBILITA’ DEL PROCESSO
Essi sono:
È la posizione soggettiva di chi, essendo titolare del potere di proporre (o di ricevere la proposizione di) una domanda, diviene, esercitando questo potere, titolare di una serie ulteriore di poteri processuali ed esprime la permanenza del requisito durante il processo
75. c.p.c. Capacità processuale.
Sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere [c.c. 3, 14, 397, 2580; c.p.c. 286, 303, 716].
…
Art. 24 Cost. fa riferimento ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi
Distinzione “scolastica”:
Es.: concorso pubblico, il soggetto che si senta leso valutazione del suo merito in relazione alla graduatoria può chiedere la tutela del suo interesse legittimo ad una corretta valutazione delle prove
L’azione è proposta dall’attore con la domanda (di tutela, non, ad. es. di un’espressione di solidarietà o di disappunto), ovvero mediante l’atto processuale per eccellenza senza il quale non si avvia il processo
Domanda, è l’atto con cui si esercita l’azione, con cui un soggetto afferma un diritto, esponendo i fatti costitutivi di quel diritto
Azione, è una situazione soggettiva processuale composita che consiste in una serie di poteri che fanno capo a chi ha proposto la domanda
Due tipi di domanda:
Condizioni dell’azione, sono i requisiti da soddisfare per cui la domanda sia astrattamente accoglibile Non c’è concordia sui tali requisiti, secondo il Mandrioli sono 3
In senso lato, il diritto di azione viene riconosciuto dalla Cost. all’art. 24
24 Cost.
Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi [Cost. 113].
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.
La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.
Oggetto del diritto di azione: la possibilità di richiedere la tutela, senza nessun tipo di limitazione
Richiesta di tutela:
Diritto di azione, è collegato al diritto sostanziale sul quale si basa e che presuppone un collegamento
Tale diritto è parzialmente astratto in quanto è un diritto ad ottenere un provvedimento sul merito dell’esistenza del diritto
Ad ogni forma di tutela corrisponde una diversa forma di azione
Il giudice è tenuto alla c.d. corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (c.d. disponibilità dell’oggetto del processo), ovvero il giudice non può dare alla parte più di quanto da questa richiesto, ma verifica che vi siano i presupposti per pronunciare (emettere una \) pari quanto a chiesto
100. c.p.c. Interesse ad agire.
Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse (non si tratta di interesse economico o di convenienza, bensì di interesse alla tutela giurisdizionale conseguente alla lesione del diritto sostanziale) [c.p.c. 81, 105].
Tale interesse non riguarda solo la proposizione della domanda ma tutto il procedimento del processo (es. della morte di uno dei coniugi durante una casa di divorzio; perché il debitore ha pagato il debito)
L’interesse ad agire sta dunque nell’affermazione, contenuta nella domanda, dei fatti costitutivi e dei fatti lesivi di un diritto
Si configurano interessi diversi a seconda che si tratti di:
Tipo di tutela dichiarativa Tipo di interesse
diritto (in re ipsa), ovvero sussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio del diritto potestativo
Diritto potestativo, diritti che prescindono dalla collaborazione della controparte (es. diritto di separarsi)
In re ipsa, nel fatto stesso
Legittimazione ad agire, art. 81 c.p.c., coincidenza tra colui che ha proposto la domanda e colui nella domanda stessa è affermato titolare del diritto:
Legittimatio ad causam, è quella condizione che riguarda l’individuazione del soggetto che può legittimamente proporre una domanda
Può legittimamente proporre la domanda chi ha l’affermata titolarità del diritto
L’individuazione del legittimato è questione talvolta difficile da risolvere (vds legge sul diritto di famiglia del 2006)
Due tipi di legittimazione ad agire:
Legittimazione ad agire straordinaria (o sostituzione processuale), 3 articoli di riferimento:
1) 81. c.p.c. Sostituzione processuale.(es.: sindacati, artt. 18/4 e 28 Statuto dei lavoratori; associazione dei consumatori, art. 37 Codice del consumo; ecc.)
Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge [c.p.c. 111], nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui (si fa salva l’ipotesi del rappresentante,il quale fa valere diritti altrui in nome altrui)
2) 111. c.p.c. Successione a titolo particolare nel diritto controverso.
Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie [c.p.c. 81].
Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto [c.p.c. 299].
In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire [c.p.c. 105] o essere chiamato [c.p.c. 106] nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso.
La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare [c.c. 2908, 2909] ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili [c.c. 1153] e sulla trascrizione [c.c. 2643, 2644]
3) 69. c.p.c. Azioni del pubblico ministero.(relativo a diritti indisponibili)
Il pubblico ministero esercita l'azione civile nei casi stabiliti dalla legge [c.c. 23, 48, 50, 58, 62, 67, 85, 102, 117, 119, 125, 307, 336, 417, 418, 429, 848, 2098, 2450, 2907].
Nota bene:
Se il genitore fa valere un diritto del figlio, egli è rappresentante legale del figlio minore e il figlio, una volta raggiunta la maggiore età non potrà riproporre in nome proprio la medesima azione che a suo nome aveva proposto il genitore (che in ipotesi era stata respinta e sulla quale era sceso il giudicato)
Atto di citazione, è il contenitore che ha al suo interno il contenuto della domanda, nella quale si possono far valere più domande di diritti diversi
Nella citazione deve essere indicato l’oggetto iniziale della domanda, cioè la causa, ovvero:
Convenuto, diviene parte per il solo fatto di aver ricevuto la citazione (ex art. 163 c.p.c.). Ovvero, a prescindere dal fatto che il convenuto sia contumace o presenzi
Con la contumacia del convenuto, l’attore avrà meno possibilità di “rinforzare” la domanda, mancando il contraddittorio, tuttavia avrà più facilità di convincere il giudice sia in diritto che in fatto
Inerzia del convenuto, egli è posto in condizioni di difendersi, se lo vuole, mancando un atteggiamento punitivo verso l’inerte
Il convenuto ha tre possibilità, può essere:
Spesso c’è un rapporto di incompatibilità fra domanda riconvenzionale e domanda dell’attore ed una delle due non viene accolta (il giudice la rigetta)
Ovvero la difesa del convenuto, hanno il fine ultimo di rigettare la domanda dell’attore:
del fatto costitutivo. Il convenuto, con tale eccezione non contesta che sia venuto in essere il fatto costitutivo, ottenendo così una sorta di inversione della prova,
Ulteriore distinzione cruciale:
Fatti costitutivi vs fatti estintivi / modificativi / impeditivi
Controeccezione: l’efficacia estintiva, modificativa o impeditiva dei fatti che costituiscono oggetto di eccezione può rimanere a sua volta estinta, modificata o impedita da altri fatti la cui allegazione configura la c.d. controeccezione (es.: interruzione della prescrizione)
Nota: nel difendersi e necessario “non dire troppo” per non lasciare spazi all’avvocato della controparte
Tutto quanto riguarda l’onere della prova è relativo all’art.:
2697. Onere della prova.
Chi vuol far valere un diritto in giudizio [c.p.c. 99, 100] deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [c.c. 69, 483, 1218, 1221, 1928, 1988].
Chi eccepisce (c.d. eccezioni di merito o sostanziali a cui si aggiungono quelle dell’art. 112 c.p.c.)l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fattisu cui l'eccezione si fonda [c.c. 2728; c.p.c. 115, 191] (1).
THEMA DECIDENDUM, il tema della decisione composto da:
112. Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Il giudice deve pronunciare [c.p.c. 55] su tutta la domanda (ovvero, come sopra indicato, dal thema decidendum, non solo la domanda dell’attore)[c.p.c. 163, 183] e non oltre i limiti di essa [c.p.c. 277]; e non può pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti [c.c. 2907, 2938, 2969; c.p.c. 167].
Nota: contro il convenuto l’attore può cumulare un nr. “n” di domande, anche non altrimenti connesse
Principio dell’economia processuale
Comporta l’ammissibilità delle domande riconvenzionali, in deroga al criteri in base ai quali il generale potere di decidere sulle diverse domande è distribuito sui diversi giudici in relazione al criterio della competenza. Accade quando ciò sia vantaggioso ed opportuno per la c.d. economia dell’attività giudiziale esaminare entrambe le contrapposte domande (domanda vs domanda riconvenzionale) in un unico processo, ex art. 36 c.p.c.
36. c.p.c. Cause riconvenzionali.
Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali [c.p.c. 167, 292] che dipendono dal titolo dedotto in giudizio(ovvero fatti genericamente collegati ai fatti costitutivi della domanda dell’attore (o fatti estintivi, modificativi o impeditivi della eccezione del convenuto), senza che occorra una vera e propria comunanza di causa petendi) dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purché non eccedano la sua competenza per materia o valore [c.p.c. 7-17]; altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti.
La connessione
Connessione: perché due azioni possano dirsi identiche, è necessario che siano identici tutti i loro elementi. Se uno solo dei suoi aspetti dovesse risultare diverso, si parla di un fenomeno affine: la connessione, ovvero una comunanza parziale di elementi
La connessione interessa in relazione all’eventuale opportunità che le due o più cause siano esaminate e trattate insieme, in deroga alle normali regole della competenza
40. c.p.c. Connessione.
Se sono proposte davanti a giudici diversi più cause le quali, per ragione di connessione [c.p.c. 31, 274], possono essere decise in un solo processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio [c.p.c. 152] per la riassunzione [c.p.c. 50; disp. att. c.p.c. 125] della causa accessoria, davanti al giudice della causa principale, e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito [c.p.c. 39].
La connessione non può essere eccepita dalle parti né rilevata d'ufficio dopo la prima udienza [c.p.c. 183], e la rimessione non può essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l'esauriente trattazione e decisione delle cause connesse.
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Tipi di connessioni:
104.c.p.c. Pluralità di domande contro la stessa parte.
Contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo più domande anche non altrimenti connesse, purché sia osservata la norma dell'articolo 10 secondo comma.
Figure particolari di connessione oggettiva:
Limiti soggettivi del giudicato
Sono codificati all’art. 2909 c.p.c., ovvero la sentenza vale rispetto alle parti, nel senso che non può pregiudicare i diritti dei terzi, intendendo per parti:
2909. Cosa giudicata (sostanziale)
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324] fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (ossia informa di sé il diritto sostanziale)[c.c. 1306, 1595, 1974, 2453].
“Fa stato” indica il divieto per qualsiasi giudice, in ordina al brocardo “ne bis in idem” di pronunciarsi ulteriormente sulla materia oggetto della pronuncia passata in giudicato
Elementi oggettivi dell’azione
Gli elementi oggettivi dell’azione, ovvero l’oggetto del processo, sono due:
L’incontrovertibilità della sentenza comporta il brocardo ne bis in idem, ovvero che non si giudichi due volte dello stesso argomento
Il giudice nel momento in cui decide se il diritto esiste o non esiste non può che farlo il relazione ai fatti costitutivi (fatti valere e non fatti valere)
Il problema è l’ambito costitutivo di una fattispecie.
Impugnative negoziali, vi rientrano tutte le azioni che sono rimedi contrattuali (rescissione, risoluzione, annullamento)
La sentenza sull’effetto di un unico rapporto si estende all’esistenza e alla validità del rapporto stesso
Conseguenze per la teoria generale del giudicato, (art. 34 c.p.c.) dice che gli accertamenti pregiudiziali non avranno efficacia vincolante in quanto tutto ciò che è stato dato per scontato vale come tale solo per quel singolo processo. Si tratta di una pregiudizialità tecnica: Non si può decidere sull’effetto senza decidere sui presupposti del rapporto (la dottrina ha però soluzioni diverse, quella data è la soluzione della giurisprudenza che ha una nozione molto più ampia della dottrina)
1) 34. c.p.c. Accertamenti incidentali.
Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato [c.c. 2909; c.p.c. 324] una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore [c.p.c. 7] alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio [c.p.c. 152] per la riassunzione della causa davanti a lui [c.p.c. 50, 307]
2) 2909. Cosa giudicata.
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324] fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa [c.c. 1306, 1595, 1974, 2453].
Art. 112 c.p.c. Corrispondenza fra chiesto e pronunciato
Entrambe le ipotesi, sono oggetto di impugnazione
diritti eterodeterminati e autodeterminati
Schemi possibili:
Due categorie (la distinzione fra i due tipi di diritti riguarda un diverso rapporto con il fatto costitutivo):
E’ possibile introdurre nel processo fatti costitutivi anche dopo la domanda (fondamentale in sede processuale, vedi sotto distinzione fra mutatio e emendatio)
La sentenza che nega un diritto autodeterminato (proprietà) copre il dedotto e il deducibile ma non il non ancora deducibile, significa che tale sentenza assorbe anche fatti costituitivi non fatti valere che avrebbero potuto essere fatti valere
Non è’ possibile introdurre nel processo fatti costitutivi anche dopo la domanda (fondamentale in sede processuale, vedi sotto distinzione fra mutatio e emendatio)
La sentenza che nega un diritto eterodeterminato copre il dedotto ma non il deducibile, significa che tale sentenza non assorbe anche fatti costituitivi non fatti valere che, successivamente, possono essere fatti valere
L’attore salvo limitate eccezioni non può introdurre nuove domande (oltre a quella con la quale ha esercitato l’azione) che sono inammissibili. Giudice e parte possono eccepire tali inammissibilità
La distinzione fra l’allegazione effettuata nella domanda e l’allegazione di una nuova domanda (in risposta alle eccezioni del convenuto) è minimo. Spesso viene utilizzata una sottile linea che separa la qualificazione fondamentale fra:
Nota: cominciando un processo per annullare un contratto per errore (diritto eterodeterminato), non posso in seguito chiederlo per dolo, in quanto integrano fatti costitutivi diversi che comportano diritti diversi
Azioni border line, fra mutatio e emendatio:
Il giudice
Il giudice è un soggetto terzo ed imparziale che non ha un interesse personale nella controversia e risolve a controversie avendo l’autorità imponendola anche coattivamente sulle parti (riottose)
Ciò non è scontato, gli arbitri non possono imporre la loro autorità.
Il giudice individua la norma che deve essere applicata al caso concreto, mentre la legge ha le due caratteristiche della generalità ed astrattezza
Indipendenza esterna: è resa evidente anche attraverso il CSM, che un organo di autogoverno
Indipendenza interna:
107. I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento giudiziario o con il loro consenso.
Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l'azione disciplinare.
I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni (ovvero non vi è una gerarchia interna di funzioni, nessun magistrato può dire ad un altro come decidere una questione).
Il Pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario.
Di fatto, sussistono delle eterogeneità di procedure processuali
Nota di colore del prof.:… battere i marciapiedi della giustizia…
Un bravo giudice deve superare le convinzioni personali. Caso del giudice che non ritiene moralmente corretto il divorzio, deve comunque applicare la legge sul divorzio
Uno dei problemi fondamentali del giudice è quello della motivazione della sentenza
astensione
51. C.P.C. Astensione del giudice.
(COMMA 1) Astensione obbligatoria) Il giudice ha l'obbligo di astenersi:
1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;
2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale (mangiare assieme, tale soglia è molto sottile in quanto capita che magistrati e avvocati collaborano spesso assieme. Il problema nasce dai rapporti non apparenti) abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori
3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;
4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;
5) se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa
(COMMA 2) Astensione facoltativa) In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore
Ricusazione
52. C.P.C. Ricusazione del giudice
Nei casi in cui è fatto obbligo al giudice di astenersi, ciascuna delle parti può proporre la ricusazione mediante ricorso contenente i motivi specifici e i mezzi di prova
Il ricorso, sottoscritto dalla parte o dal difensore, deve essere depositato in cancelleria due giorni prima dell'udienza, se al ricusante è noto il nome dei giudici che sono chiamati a trattare o decidere la causa, e prima dell'inizio della trattazione o discussione di questa nel caso contrario.
La ricusazione sospende il processo
Istanza della ricusazione ne consegue l’immediata sospensione del processo, ciò nell’ottica di economia processuale Nel processo civile è uno strumento utilizzato pochissimo (mentre nel campo penale è utilizzato anche perché la prescrizione continua a decorrere). L’istanza avvia un procedimento incidentale che si chiude con un’ordinanza non impugnabile (neppure in cassazione)
Non esistono dei mezzi per trasferire un processo da una sede ad un’altra. Nel campo penale invece sì (strage di piazza Fontana di Milano, il primo giudizio è stato tenuto a Catanzaro: tutti assolti)
Se il giudice è competente la causa si radicae da lì non si sposta.
Non si può richiedere la ricusazione per gravi ragioni di convenienza
53. Giudice competente
Sulla ricusazione decide il presidente del tribunale se è ricusato un giudice di pace; il collegio se è ricusato uno dei componenti del tribunale o della corte
La decisione è pronunciata con ordinanza non impugnabile, udito il giudice ricusato e assunte, quando occorre, le prove offerte
54. Ordinanza sulla ricusazione.
L'ordinanza che accoglie il ricorso designa il giudice che deve sostituire quello ricusato.
La ricusazione è dichiarata inammissibile, se non è stata proposta nelle forme e nei termini fissati nell'articolo
L'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione, provvede sulle spese e condanna la parte o il difensore che l'ha proposta a una pena pecuniaria non superiore a lire ventimila
Dell'ordinanza è data notizia dalla cancelleria al giudice e alle parti, le quali debbono provvedere alla riassunzione della causa nel termine perentorio di sei mesi
responsabilità
L. 117 del 1988 di riferimento
Responsabilità dei giudici:
In caso di giudizio collegiale, ciascun giudice può chiedere la compilazione di un succinto verbale per far risultare la propria opinione dissenziente
il dovere decisorio del giudice
Diritto di azione: diritto ad un provvedimento sul merito
Dovere decisorio del giudice: dovere dell’organo giurisdizionale di compiere tutti quegli atti, che coordinandosi a vicenda, conducono alla pronuncia sul merito, ossia alla decisione. Ex art. 112 deve decidere su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa
Dovere decisorio articolato su due momenti logici fra loro coordinati in una attività intuitiva che opera come controllo a posteriore:
La pronuncia sul diritto esperita dal giudice può incorrere in due mancanze previste dall’art. 112 c.p.c., (Corrispondenza fra chiesto e pronunciato):
Entrambe le ipotesi, sono oggetto di impugnazione
principi DEL PROCESSO CIVILE
A) Principio dispositivo, si compone di tre elementi:
La domanda in sé è un contenitore, ed è sempre la parte interessata che delimita (inizialmente) l’oggetto della controversia, ovvero la materia su cui il giudice sarà tenuto a decidere
Diritti indisponibili: sottratti alla disponibilità dei privati, costituiscono un caso limitato di impulso d’ufficio
2907. c.c. Attività giurisdizionale.
Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.
181. c.p.c. Mancata comparizione delle parti.
Se nessuna delle parti comparisce nella prima udienza, il giudice fissa una udienza successiva, di cui il cancelliere dà comunicazione alle parti costituite. Se nessuna delle parti comparisce alla nuova udienza, il giudice, con ordinanza non impugnabile, dispone la cancellazione della causa dal ruolo.
Se l'attore costituito non comparisce alla prima udienza, e il convenuto non chiede che si proceda in assenza di lui, il giudice, fissa una nuova udienza, della quale il cancelliere dà comunicazione all'attore. Se questi non comparisce alla nuova udienza, il giudice, se il convenuto non chiede che si proceda in assenza di lui, ordina che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara(provvedimento sul rito non sul merito) l'estinzione del processo
Note:
Di fatto il processo civile è un contenitore che le parti riempiono di fatti e prove
Preclusioni: la legge prescrive in modo rigido il momento per l’introduzione di fatti e prove che nell’ambito processuale è rilevantissimo
Prescrizione, è una delle prime eccezioni che vengono fatte valere come eccezione preliminare di merito. Rilevabile solo dalla parte interessata (mentre nella nullità anche altri possono farlo). Nel processo civile la parte ha un termine decadenziale per i fatti estintivi e…, che scade 20 giorni prima della prima udienza. Se non viene fatto valere nelle fasi “inizialissime”, si perde “giocandosi” così vittoria o sconfitta processuale
Ragionamento diverso andrà fatto quando il diritto in trattazione non è disponibile. Il non esercizio di un diritto indisponibile, è una stessa disposizione, in tale caso interviene il pubblico ministero per fungere l’impulso di parte
Brocardo: “quod non est in actis, non est in mundo”
Sistema inquisitorio: ampia facoltà di iniziativa probatoria del giudice (caso penale)
Sistema (o principio) dispositivo: minima facoltà di iniziativa probatoria del giudice. Il nostro è un sistema c.d. dispositivo attenuato, in quanto vincola il giudice alla offerte di prova della parti, fatti salvi i casi previsti dalla legge e le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza
115. Disponibilità delle prove.
Salvi i casi previsti dalla legge [c.c. 2736; c.p.c. 117, 118, 213, 240, 241, 257, 258, 317, 439, 464], il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero [c.c. 2697].
Può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza [c.p.c. 209, 265; disp. att. c.p.c. 97].
281-ter. Poteri istruttori del giudice.
Il giudice può disporre d'ufficio la prova testimoniale formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verità.
Di fatto tale norma è scarsamente utilizzata. Es. di un caso specifico in una questione fallimentare, un testimone indicato ma non citato, è stato citato dal giudice
2697. c.c. Onere della prova.
Chi vuol far valere un diritto in giudizio [c.p.c. 99, 100] deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [c.c. 69, 483, 1218, 1221, 1928, 1988].
Chi eccepisce (c.d. eccezioni di merito o sostanziali a cui si aggiungono quelle dell’art. 112 c.p.c.)l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda [c.c. 2728; c.p.c. 115, 191].
B) Principio del contraddittorio, impone la regolare citazione che consiste in una vocatio davanti al giudice mediante consegna ufficiale di copia autentica dell’atto contenente tale vocatio, insieme con la domanda, ossia l’atto di citazione. Ciò per consentire al convenuto di difendersi ex. art. 24/2 e 111/2 Cost. Il principio è traducibile con il brocardo: Audiatur et altera pars, volgarmente si senta anche l’altra campana…
101. c.p.c. Principio del contraddittorio.
Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti [c.p.c. 671, 672, 689, 697, 700, 703, 712], non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata [c.p.c. 164] e (la “e” deve intendersi “o”. Si tratta di un errore del legislatore) non è comparsa [c.p.c. 171, 181, 290, 291].
C) Applicazione del diritto e giudizio secondo equità (l’equità è un criterio di definizione del giudizio, non stabilito dalla legge ma rimesso al senso di equilibrio del giudice il quale potrà dettare (equità sostitutiva) o integrare (equità integrativa) la regola applicabile al caso concreto):
Pronuncia secondo diritto:
113. c.p.c. Pronuncia secondo diritto.
Comma 1) Nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità [c.c. 1226, 1349, 1733, 1736, 1749, 2045, 2047; c.p.c. 409, 456, 822; disp. att. c.p.c. 119].
Comma 2) Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non eccede millecento euro, salvo quelle derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui all'articolo 1342 del codice civile
Pronuncia secondo equitàè un’eccezione al principio della pronuncia secondo diritto:, (c.d. equità sostitutiva): giustizia (o regola di giudizio) del caso singolo. Due casi:
Il giudice, sia in primo grado (giudice di pace e tribunale) che in appello (tribunale e corte d’appello), decide il merito della causa secondo equità quando esso riguarda diritti disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta [c.p.c. 822, 829; disp. att. c.p.c. 97, 119].
Sul piano soggettivo, la trasformazione del convincimento in certezza si verifica con la cessazione di ogni effettiva contestazione interna. Un soggetto, nel suo interno, si considera certo, solo quanto cessa di avere dei dubbi e non si pone più il problema
D) Principio del giusto processo:
111. Cost. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge
Ogni processo si svolge nel contradditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata
…
La cosa giudicata
Uno degli argomenti principi: fondamentale
Incontrovertibilità della sentenza¸ ovvero cosa giudicata formale (ex art 324 c.p.c.), situazione in forza della quale nessun giudice può pronunciarsi sul quel diritto sul quale è già intervenuta una pronuncia che abbia esaurito la serie dei possibili riesami, ex art. 324 c.p.c.:
324. c.p.c. Cosa giudicata formale (formale si contrappone a sostanziale ed equivale a strumentale, processuale).
S'intende passata in giudicato la sentenza (c.d. incontrovertibilità della sentenza) che non è più soggetta né al regolamento di competenza [c.p.c. 42, 43], né ad appello [c.p.c. 339], né a ricorso per cassazione [c.p.c. 360], né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395
2909.c.c. Cosa giudicata (sostanziale, che costituisce il risultato della c.g. formale).
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324] fa stato a ogni effettotra le parti, i loro eredi o aventi causa [c.c. 1306, 1595, 1974, 2453]
Fare stato a ogni effetto, significa investire di sé il diritto sostanziale, ossia renderlo conforme al risultato dell’accertamento incontrovertibile
Giurisdizione
criterio della giurisdizione
è il 1° problema che l’avvocato del porsi nella c.d. check list
1.c.p.c. Giurisdizione dei giudici ordinari.
La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge [c.p.c. 806], è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice [Cost. 102; c.c. 2907; c.p.c. 5] (1).
Un errore nella scelta della giurisdizione porterà il giudice ad una ammissione di non competenza. Tale errore “è una sorta di mina” che ci si porta dietro
37. c.p.c. Difetto di giurisdizione.
Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario [c.p.c. 339, 360, n. 1] nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali [c.p.c. 187, 362, n. 2] è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo.
41. c.p.c. Regolamento di giurisdizione.
Finché la causa non sia decisa nel merito [c.p.c. 277] in primo grado, ciascuna parte può chiedere alle sezioni unite della Corte di cassazione [c.p.c. 360, n. 1, 362, n. 1, 374] che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'articolo 37. L'istanza si propone con ricorso a norma degli articoli 364 e seguenti, e produce gli effetti di cui all'articolo 367.
La pubblica amministrazione che non è parte in causa può chiedere [c.p.c. 382, 386] in ogni stato e grado del processo che sia dichiarato dalle sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione [c.p.c. 37] del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'amministrazione stessa, finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324].
È un presupposto processuale e la Cassazione (che non pregiudica il merito) sul regolamento di giurisdizione esprime una pronuncia definitiva. L’istanza di regolamento (che porta al regolamento di giurisdizione) non apre un grado del giudizio ma si inserisce nell’ambito del giudizio di primo grado
Ripartizione di competenza fra:
Cause che contengono elementi di estraneità
Criteri di collegamento:
Articolo 3. L. 218/95 Ambito della giurisdizione.
1. La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell'articolo 77 del codice di procedura civile e negli altri casi in cui è prevista dalla legge.
…
La qualità di straniero ha perciò un rilievo marginale e residuale con una sostanziale eliminazione delle differenze delle regole di giurisdizione a seconda che si tratti di soggetti comunitari o extracomunitari. Finora è sempre stata la legge italiana a individuare il criterio di collegamento
Deroga alla giurisdizione, l’art. 4 legge 218 legittima le parti ad attribuire giurisdizione al giudice italiano in assenza di qualunque riferimento. Opera anche come criterio negativo permettendo anche a soggetti nella competenza del giudice italiano, di derogarla attribuendo la competenza ad altri giudici stranieri
Articolo 4. L. 218/95. Accettazione e deroga della giurisdizione.
1. Quando non vi sia giurisdizione in base all'articolo 3, essa nondimeno sussiste se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo.
2. La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili.
3. La deroga è inefficace se il giudice o gli arbitri incaricati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa.
Eccezione di giurisdizione internazionale:
competenza
criterio della competenza
è il 2° problema che l’avvocato del porsi nella c.d. check list
Il problema della competenza sorge dopo aver risolto positivamente quello sulla giurisdizione (potere di decidere che spetta ai giudici ordinari). Essendovi molti giudici, è necessario stabilire a quale spetti il potere di decidere quella determinata causa
La competenza, ovvero la misura della giurisdizione sarebbe perciò:
“quella frazione di giurisdizione che in concreto spetta ad un determinato giudice rispetto ad una determinata causa”
Nota: quando si parla di “giudici” agli effetti della competenza, ci si riferisce agli uffici giudiziari presi nel suo complesso
Passaggio dalla giurisdizione in astratto alla giurisdizione in concreto, ciò viene fatto mediante la competenza
Competenza di 1° grado:
Consiste in un riferimento alla natura del diritto:
diritti reali, di obbligazione, di famiglia, atti emulativi (art. 844), art. 7/2 c.p.c. (per gli incidenti, ove c’è un limite più alto (15.493,71 €) e dovrebbe essere del Tribunale mentre viene attribuita al Giudice di Pace (prevalenza della materia sul valore), art. 9 (vedi sotto, che attribuisce al Tribunale competenze specifiche indipendentemente dal valore (che perciò potrebbero essere del Giudice di pace mentre vengono attribuite al Tribunale))
9.c.p.c. Competenza del tribunale.
Il tribunale è competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice.
Il tribunale è altresì esclusivamente competente per le cause in materia di imposte e tasse, per quelle relative allo stato e alla capacità delle persone [c.c. 244, 247, 269; c.p.c. 706] e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile .
10. c.p.c. Determinazione del valore.
Il valore della causa [c.p.c. 7, 8], ai fini della competenza, si determina dalla domanda a norma delle disposizioni seguenti. (ex art. 38/3 c.p.c. bisogna però tener conto anche delle eccezioni e del rilevo d’ufficio)
A tale effetto le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano tra loro, e gli interessi scaduti [c.c. 1282], le spese e i danni [c.c. 1223, 2043], anteriori alla proposizione si sommano col capitale.
Art. 7. c.p.c. Competenza del giudice di pace
…(con limite generale di 2.582,28 € che vale solo per le cause relative a beni mobili. La cui competenza è limitata al processo di cognizione)
Art. 9. c.p.c. Competenza del Tribunale
…
18. c.p.c. Foro generale delle persone fisiche.
Salvo che la legge disponga altrimenti [c.p.c. 20-27, 410, 434, 461, 637, 661, 672, 680, 796], è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza(Acto sequiter forum rei, foro del convenuto) o il domicilio (sceglie l’attore o la residenza o il domicilio) [c.c. 43; c.p.c. 706], e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora [c.p.c. 139].
Se il convenuto non ha residenza, né domicilio, né dimora nella Repubblica (3) [c.p.c. 142] o se la dimora è sconosciuta [c.p.c. 143], è competente il giudice del luogo in cui risiede l'attore(forum actoris, foro dell’attore) [c.p.c. 2, 140] (4).
1) Foro alternativo (o facoltativo), l’attore può scegliere, art. 20 dice: è anche competente, si traduce in un possibilità di scelta per l’attore ma non postula nessun accordo fra le parti
2) Foro esclusivo, l’attore non può scegliere
I fori speciali prevalgono sul quelli generali
Il criterio generale
6. c.p.c. Inderogabilità convenzionale della competenza.
La competenza non può essere derogata per accordo delle parti, salvo che nei casi stabiliti dalla legge [c.c. 1341; c.p.c. 28, 30, 339, 360].
Deroghe al criterio generale
28. c.p.c. Foro stabilito per accordo delle parti.
La competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti [c.c. 1341; c.p.c. 6], salvo(casi di c.d. competenza funzionale) che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3, e 5 dell'articolo 70 (ovvero quando previsto l’intervento obbligatorio del P.M. per l’indisponibilità dei diritti), per i casi di esecuzione forzata [c.p.c. 483], di opposizione alla stessa [c.p.c. 27, 615], di procedimenti cautelari [c.p.c. 669-bis] e possessori [c.p.c. 703], di procedimenti in camera di consiglio [c.p.c. 737] e per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge [c.p.c. 25, 661]
29. c.p.c. Forma ed effetti dell'accordo delle parti.
L'accordo delle parti per la deroga della competenza territoriale [c.p.c. 6] deve riferirsi ad uno o più affari determinati e risultare da atto scritto [c.c. 1341, 1350, n. 13].
L'accordo non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva quando ciò non è espressamente stabilito.
30. c.p.c. Foro del domicilio eletto.
Chi ha eletto domicilio a norma dell'art. 47 del codice civile può essere convenuto davanti al giudice del domicilio stesso
Momento determinante della competenza
I criteri di competenza sono “fluttuanti” sino a che la lite non viene presentata al giudice
Perpetuatio iurisditionis: incardina la competenza (e la giurisdizione) al primo giudice individuato momento determinante della giurisdizione e della competenza (eventuali cambiamenti della legge non influiscono sulla competenza del primo giudice. Tuttavia la scomparsa della Pretura ha traslato le cause al Tribunale ha è un caso eccezionale)
5. c.p.c. Momento determinante della giurisdizione e della competenza.
La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.
Instaurazione di una causa: essa pende:
Bisogna distinguere i diversi momenti secondo la Corte Cost.: “Nel caso di una notifica entro un certo termine è incongruo far subire all’attore le conseguenze dell’eventuale ritardo”
Oggi si può dubitare che tale situazione sia valida per cui si deve far riferimento alla consegua.
Secondo il Prof. tuttavia il momento determinante è quello nel quale l’attore consegna la citazione all’Ufficiale Giudiziario
Tutto ciò ovviamente per i processi che iniziano con un atto di citazione
Per i processi che iniziato con un ricorso, il momento rilevante è quello del deposito del ricorso presso la cancelleria
Eccezione di incompetenza
È un’eccezione di rito, si nega che sia stato soddisfatto il presupposto processuale dato dalla competenza del giudice, ovvero senza che influisca sulla questioni sul merito e solo in base a quello che risulta dagli atti (senza cioè attività istruttorie):
Eccezioni di incompetenza:
28. c.p.c. Foro stabilito per accordo delle parti.
La competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti [c.c. 1341; c.p.c. 6], salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3, e 5 dell'articolo 70, per i casi di esecuzione forzata [c.p.c. 483], di opposizione alla stessa [c.p.c. 27, 615], di procedimenti cautelari [c.p.c. 669-bis] e possessori [c.p.c. 703], di procedimenti in camera di consiglio [c.p.c. 737] e per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge [c.p.c. 25, 661] (1).
38. c.p.c. Incompetenza.(articolo che indicato nell’eccezione)
L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall'articolo 28 sono rilevate, anche d'ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione.
L'incompetenza per territorio, fuori dei casi previsti dall'articolo 28, è eccepita a pena di decadenza nella comparsa di risposta. L'eccezione si ha per non proposta se non contiene l'indicazione del giudice che la parte ritiene competente. Quando le parti costituite aderiscono a tale indicazione, la competenza del giudice rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione del ruolo.
Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall'eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni
Tali questioni si “consumano” definitivamente se non eccepite
L’eccezione comporta anche l’indicazione del giudice competente
Il trattamento processuale delle diverse eccezioni è diverso, abbiamo un doppio binario, alcune eccezioni possono essere sollevate anche dal giudice ed altre solo dal convenuto
Che cosa succede quanto si solleva l’eccezione di incompetenza? (eccezione di rito che, se accolta, non fa entrare nel merito il giudice e va deciso con sentenza in limine litis, altrimenti decade)
Tale scelta è rimessa alla valutazione del giudice il quale deve vagliare la fondatezza della eccezione
Art. 38/3:
Tipi di sentenze sull’eccezione di incompetenza per territorio
Nota: P.C.=> precisazione delle conclusioni, vengono fatte in udienza apposta per la precisione delle conclusione delle conclusioni
Regolamento di competenza
Regolamento di competenza: è un mezzo di impugnazione specifico, contro una pronuncia (sulla competenza) nella quale la parte che impugna sia rimasta soccombente e tende ad una riforma di quella pronuncia
La pronuncia della Cassazione, che viene fatta in camera di consiglio, è vincolante ed il passaggio avviene direttamente dal primo grado alla Cassazione in tempi più brevi, ma che sono sempre di un anno o più
Per passare dal primo grado al terzo grado di legittimità passano normalmente 8 anni perciò “spenderli” per valutare la competenza è una “perdita di tempo”
Nota: la pronuncia sulla competenza è formalmente una sentenza
Tipi di regolamenti di competenza:
42. c.p.c. Regolamento necessario di competenza.
La sentenza che, pronunciando sulla competenza anche ai sensi degli articoli 39 e 40, non decide il merito della causa [c.p.c. 279] e i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ai sensi dell'articolo 295 possono essere impugnati soltanto con istanza di regolamento di competenza [c.p.c. 47]
43.c.p.c. Regolamento facoltativo di competenza.
La sentenza che ha pronunciato sulla competenza insieme col merito [c.p.c. 279, n. 3] può essere impugnata con l'istanza di regolamento di competenza, oppure nei modi ordinari [c.p.c. 323] quando insieme con la pronuncia sulla competenza si impugna quella sul merito.
La proposizione dell'impugnazione ordinaria non toglie alle altre parti la facoltà di proporre l'istanza di regolamento
Implicazioni della facoltatività:
concorso di regolamento vs appello (direttamente in cassazione), in caso di contemporanea pendenza si sospende l’appello
48. c.p.c. Sospensione dei processi.
I processi relativamente ai quali è chiesto il regolamento di competenza sono sospesi [c.p.c. 295] dal giorno in cui è presentata l'istanza al cancelliere a norma dell'articolo precedente o dalla pronuncia dell'ordinanza che richiede il regolamento [disp. att. c.p.c. 133-bis].
Il giudice può autorizzare il compimento degli atti che ritiene urgenti [c.p.c. 298].
Sospensione del termine / del procedimento (il problema è sempre quello dell’economia processuale)
Quando si sospende un processo per motivi di pregiudizialità può essere con sentenza o con ordinanza
49. Sentenza di regolamento di competenza.
Il regolamento è pronunciato con sentenza in camera di consiglio [c.p.c. 375, 737] entro i venti giorni successivi alla scadenza del termine previsto nell'articolo 47, ultimo comma.
Con la sentenza la Corte di cassazione statuisce sulla competenza [c.p.c. 91, 382], dà i provvedimenti necessari per la prosecuzione del processo davanti al giudice che dichiara competente e rimette, quando occorre, le parti in termini affinché provvedano alla loro difesa [c.p.c. 310].
Note:
La sentenza sulla competenza è l’unica sentenza di rito che ha un’efficacia extraprocessuale anche al di fuori del processo. Vincola le future riproposizione delle domande alla competenza indicata dalla Cassazione (in materia di competenza)
310. c.p.c. Effetti dell'estinzione del processo.
L'estinzione del processo non estingue l'azione [c.c. 2945; c.p.c. 99, 338, 393, 631].
L'estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito [c.p.c. 277] pronunciate nel corso del processo e quelle che regolano la competenza [c.p.c. 49; disp. att. c.p.c. 129].
Le prove raccolte sono valutate dal giudice a norma dell'articolo 116 secondo comma.
Le spese del processo estinto stanno a carico delle parti che le hanno anticipate [c.p.c. 90].
LITISPENDENZA
Litispendenza: pendenza della stessa causa davanti a giudici diversi (si ha anche quando una causa sia già decisa durante la decorrenza dei termini di impugnazione
Sinora la competenza è stata vista da un’ottica solipsistica, ovvero del giudice adito, tuttavia il procedimento può pendere presso diversi giudici
La connessione fra due procedimenti può andare da 0 (nessun elemento) a 100 % (causa identica)
Cause identiche:
Due cause sono identiche quanto sono identiche:
Possono comunque intendersi stessa quanto tutto combacia ma attore e convento sono invertiti
39. c.p.c. Litispendenza e continenza di cause.
Se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi [c.p.c. 3, 273], quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con sentenza la litispendenzae dispone con ordinanza [c.p.c. 279] la cancellazione della causa dal ruolo.
Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e fissa un termine perentorio [c.p.c. 152] entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice [c.p.c. 50; disp. att. c.p.c. 125]. Se questi non è competente anche per la causa successivamente proposta, la dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate.
La prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione [c.p.c. 137, 163].
Stessa causa davanti a giudici diversi
Art. 39/1 c.p.c. Litispendenza, criterio della prevenzione temporale: è competente il giudice adito per primo (avendo riguardo alla data di notificazione della citazione). Quello successivamente adito dichiara con sentenza la litispendenza e dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo
Art. 39/2 c.p.c. Continenza di cause:sia quando una causa contiene l’altra per la maggior ampiezza del petitum
Es.: causa sulla validità del mutuo causa sulla validità della singola rata (A e A-1). A prescindere quale abbia l’oggetto più ampio la seconda deve essere esposta davanti al primo
Sia la pronuncia sulla litispendenza che sulla continenza sono pronunce sulla competenza anche agli effetti della loro impugnabilità col regolamento di competenza
stessa causa proposta due volte allo stesso giudice
Riunione:
273. c.p.c. Riunione di procedimenti relativi alla stessa causa.
Se più procedimenti relativi alla stessa causa [c.p.c. 39] pendono davanti allo stesso giudice, questi, anche d'ufficio, ne ordina la riunione.
Se il giudice istruttore o il presidente della sezione ha notizia che per la stessa causa pende procedimento davanti ad altro giudice o ad altra sezione dello stesso tribunale, ne riferisce al presidente, il quale, sentite le parti, ordina con decreto la riunione [c.p.c. 335], determinando la sezione o designando il giudice davanti al quale il procedimento deve proseguire.
cause diverse davanti a giudici diversi
40. c.p.c. Connessione.
Se sono proposte davanti a giudici diversi più cause le quali, per ragione di connessione [c.p.c. 31, 274], possono essere decise in un solo processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio [c.p.c. 152] per la riassunzione [c.p.c. 50; disp. att. c.p.c. 125] della causa accessoria, davanti al giudice della causa principale, e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito [c.p.c. 39].
La connessione non può essere eccepita dalle parti né rilevata d'ufficio dopo la prima udienza [c.p.c. 183], e la rimessione non può essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l'esauriente trattazione e decisione delle cause connesse.
…
causa complessa davanti al medesimo giudice
Scissione, può capitare anche il caso contrario della connessione, ovvero la scissione, quando in una stessa domanda l’oggetto è troppo complesso
Spostamento della competenza per connessione
31. c.p.c. Cause accessorie. (Deroga solo alla competenza per territorio, la causa accessoria (es.: richiesta di interessi) è attratta presso il foro della causa principale (es.: richiesta del capitale)
La domanda accessoria può essere proposta al giudice territorialmente competente [c.p.c. 18, 274] per la domanda principale affinché sia decisa nello stesso processo, osservata, quanto alla competenza per valore, la disposizione dell'articolo 10 secondo comma [c.p.c. 40, 331, 332].
32. c.p.c. Cause di garanzia (Deroga solo alla competenza per territorio. Es.: chiamata in garanzia per evizione, per assicurazione medica, ecc.)
La domanda di garanzia può essere proposta al giudice competente per la causa principale affinché sia decisa nello stesso processo. Qualora essa ecceda la competenza per valore del giudice adito, questi rimette entrambe le cause al giudice superiore assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione.
Il concetto di garanzia qui indica la chiamata in causa di terzi per la garanzia che si sposta su essi (A => B => C)
33. c.p.c. Cumulo soggettivo(=> connessione oggettiva di petitum e/o causa petendi. Presuppone il litisconsorzio, ovvero una lite che comincia fra più di due parti, l’articolo dice come la competenza si possa spostare introducendo una deroga alla competenza territoriale)
Le cause contro più persone che a norma degli articoli 18 e 19 dovrebbero essere proposte davanti a giudici diversi, se sono connesse per l'oggetto o per il titolo possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse, per essere decise nello stesso processo [c.p.c. 103, 274] (2).
Norma molto utilizzata Consiste in una deroga alla competenza per:
34. c.p.c. Accertamenti incidentali. (Questioni pregiudiziali di merito, costituiscono un passaggio obbligato nell’iter della decisione principale, e che perciò, per decidere su quest’ultima, non si può far meno di affrontare Possono essere decise sia incidenter tantum (ossia senza giudicato), sia con pronuncia sulla quale scenda il giudicato)
Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato [c.c. 2909; c.p.c. 324] una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore [c.p.c. 7] alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio [c.p.c. 152] per la riassunzione della causa davanti a lui [c.p.c. 50, 307]
35. c.p.c. Eccezione di compensazione.
Quando è opposto in compensazione [c.c. 1241, 1243] un credito che è contestato ed eccede la competenza per valore [c.p.c. 7] del giudice adito, questi, se la domanda è fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile (es. credito documentale non controverso), può decidere su di essa e rimetterele parti al giudice competenteper la decisione relativa all'eccezione di compensazione subordinando, quando occorre, l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione [c.p.c. 119, 478]; altrimenti provvede a norma dell'articolo precedente
Ovvero se è necessaria attività complessa di accertamento
36. c.p.c. Cause riconvenzionali (Deroga solo alla competenza per territorio).
Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali [c.p.c. 167, 292] che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purché non eccedano la sua competenza per materia o valore [c.p.c. 7-17]; altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti.
Nell’ottica del simultaneus processus (trattazione congiunta di cause diverse) per l’economia processuale
Si possono verificare due situazioni:
La giurisprudenza dice che se non si pongono problemi di competenza o per valore il giudice può decidere il processo simultaneo
I meccanismi cambiano le ipotesi di connessione: Cumulo soggettivo, garanzia, incidentale, riconvenzionale
Traslatio iudici, quanto un giudice emette una sentenza di rito rimettendo il processo ad altro giudice, scatta cioè la riassunzione del processo da parte di un altro giudice (termine normalmente di 6 mesi)
Le parti: legittimazione processuale
2909. Cosa giudicata.
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324] fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa [c.c. 1306, 1595, 1974, 2453].
Il processo ed i suoi effetti riguardano, vincolano e fanno solo nei confronti dei soggetti che vi hanno partecipato. Medesimo centro di interessi:
Dal punto di vista soggettivo un processo può iniziare con determinate parti ma può aumentare nel prosieguo processuale.
La legge non definisce la “parte” ma si serve del termine in numerosissime disposizioni
Parte: una fazione di un rapporto controverso, di un diritto oggetto di controversia. Avendo compiuto o essendo stati destinatari di un atto processuale
L’attore diviene parte con la notifica e lo stesso convenuto ne diviene parte ricevendo l’atto di citazione (a prescindere da ogni suo comportamento successivo, scelta imposta).
Quindi è parte:
Terzo: non sono soggetti del processo:
Riflessi: effetti del giudicato sul terzo. Il terzo per subire effetti inter alios deve legittimamente non aver partecipato al processo
Estensione: situazione particolari che vede un atto unitario e una pluralità di soggetti che possono impugnare (delibera societaria)
Dipendenza (diritto del terzo)
1595.c.p.c. Rapporti tra il locatore e il subconduttore.
Il locatore, senza pregiudizio dei suoi diritti verso il conduttore, ha azione diretta contro il subconduttore per esigere il prezzo della sublocazione, di cui questi sia ancora debitore al momento della domanda giudiziale, e per costringerlo ad adempiere tutte le altre obbligazioni derivanti dal contratto di sublocazione [c.c. 1594, 2764].
Il subconduttore non può opporgli pagamenti anticipati, salvo che siano stati fatti secondo gli usi locali [c.c. 1605].
Senza pregiudizio delle ragioni del subconduttore verso il sublocatore la nullità o la risoluzione del contratto di locazione ha effetto anche nei confronti del subconduttore [c.c. 1445, 1458], e la sentenza pronunciata tra locatore e conduttore ha effetto anche contro di lui [c.c. 2909].
Integrativa:
404.c.p.c. Casi di opposizione di terzo.
Un terzo può fare opposizione [c.p.c. 337, 405] contro la sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324] o comunque esecutiva [c.p.c. 282] pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti [c.p.c. 425] (1).
Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quando è l'effetto di dolo o collusione a loro danno [c.p.c. 88]
Note:
Intervento dei III
Intervento volontario, soggetto che non è parte e decide di diventarlo:
105. c.p.c. Intervento volontario (Endoprocessuale)
Ciascuno può intervenire in un processo tra altre persone per far valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse (intervento litisconsortile o adesivo autonomo es. azione negatoria servitutis rispetto a una parte comune del condominio, nei confronti del solo Cajo), un diritto relativo all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo [c.c. 704, 974, 1015, 1113; c.p.c. 111].
Può altresì intervenire per sostenere le ragioni (intervento ad adiuvandum) di alcuna delle parti (adesivo dipendente), quando vi ha un proprio interesse [c.p.c. 100, 246, 344]
Nel primo comma sono contenuti due interpretazioni: intervento di un soggetto che interviene per far valere una posizione autonoma rispetto a tutte la peri del processo originario, chi interviene e solo alcune di esse
Esempio
A => B sulla proprietà di un bene. Il giudice stabilisce la proprietà di A
C non viene pregiudicato dalla sentenza e può agire contro A
Tuttavia è bene per C interessarsi al processo fra A e B
Per intervenire e rivendicare il proprio bene può fare un intervento di tipo prudenziale
A perciò addiviene alla consegna del bene da parte di B
Il bene, di C, può subire in conseguenza indiretta della sentenza ed a causa dell’esecuzione della sentenza può subire dei danni (A può far sparire il bene, cederlo a suoi creditori)
Se non vi fosse la possibilità di intervento:
Si ha quando vi sono due presenze:
Es.: varie persone sulla stessa autovettura tamponata. Tutti i creditori l’uno nei confronti dell’altro non hanno interessi da far valere, ma possono farlo nei confronti dell’autista della vettura che li ha tamponati
Si tratta di contrapposti centri di interessi. È quindi un modo per creare a processo iniziato un litisconsorzio facoltativo
Vi deve essere una connessione nella quale il terzo fa valere, rispetto al diritto oggetto del processo, un proprio diritto per cui c’è una connessione per incompatibilità
Connessione per pregiudizialità dipendenza, l’interesse deve essere giuridicamente qualificato (non interesse personale o altro). Es. del subconduttore
Intervento coatto: avviene tramite la citazione che realizza la chiamata in giudizio. Coatto qui significa non spontanea partecipazione al processo, suo ingresso in giudizio in quanto convenuto. Due tipi
106. c.p.c. Intervento su istanza di parte.
Ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa [c.c. 1012] o dal quale pretende essere garantita [c.c. 1485, 1917, 1953, n. 1; c.p.c. 32, 108, 111, 167].
Due ipotesi:
Vero legittimato passivo chiamato in causa dal convenuto: “non sono stato io a causare il danno ma il tale” (c.d. laudatio auctoris, il convenuto nega di essere il vero soggetto passivo (es. il debitore) indicando un terzo come il vero debitore)
Situazione molto diffuse
107. c.p.c. Intervento per ordine del giudice.
Il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un terzo al quale la causa è comune, ne ordina l'intervento.
107 diverso dal 102
I giudice non amano questo intervento. Può accadere che durante il processo si parla anche di un terzo, es. terzo coinvolto nel contratto. Il giudice ordina l’intervento ma la chiamata tramite citazione deve essere fatta comunque dalla parte (meglio, dalle parti, anche se chiaramente la farà la parte interessata) ex art. 270 c.p.c.
Sanzione in caso di inottemperanza è meno grave dell’art. 102 (qui si estingue) in quanto il processo viene cancellato dal ruolo e può uscire dalla quiescenza entro un anno (in realtà di tratta di 13 mesi e mezzo per effetto della sospensione feriale dei termini, vds pg. 39, 2° libro)
105/106/107 c.p.c.: Spiegano chi può intervenire nel processo allargandone la composizione soggettiva
estromissione
È il fenomeno inverso dell’intervento in quanto si sostanzia in un’uscita dal processo
Nota: una volta diventati parte (sia per parte originaria, che per intervento o chiamata), uscire dal processo non è più un atto libero ma si verifica per un provvedimento del giudice, solitamente per difetto di legittimazione (originario o sopravvenuto)
La macchina è avviata, per fermarsi è necessario l’accordo comune senza il quale il processo va avanti
Due ipotesi:
108. c.p.c. Estromissione del garantito.
Se il garante comparisce e accetta di assumere la causa in luogo del garantito [c.p.c. 106], questi può chiedere, qualora le altre parti non si oppongano, la propria estromissione [c.c. 1485, 1586; c.p.c. 354]. Questa è disposta dal giudice con ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche contro l'estromesso.
Ancorché estromesso rimane vincolato in quanto la sentenza spiega i suoi effetti contro di lui
109. c.p.c. Estromissione dell'obbligato.
Se si contende a quale di più parti spetta una prestazione e l'obbligato si dichiara pronto a eseguirla a favore di chi ne ha diritto, il giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito, può estromettere l'obbligato dal processo [c.c. 1777; c.p.c. 354].
Generalmente si apre un libretto che viene acquisito dalla procedura e consegnato al soggetto
Si generalizza l’istituto della estromissione
Il giudice valuta, sentirà le parti ma non serve il consenso delle parti
successione nelle parti del processo
È un mutamento della posizione di una parte, può avvenire per:
Successione a titolo universale, per causa di morte o eventi ad essa assimilabili (es. estinzione della persona giuridica). Casi:
110. c.p.c. Successione nel processo.
Quando la parte vien meno per morte o per altra causa, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto [c.p.c. 286, 299, 300]
Due tipi:
Successione a titolo particolare nel diritto controverso, art. 111c.p.c., consegue al trasferimento di un determinato specifico diritto e può verificarsi per:
111. c.p.c. Successione a titolo particolare nel diritto controverso.
Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso (diritto sostanziale) per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie(è una sorta di legittimazione straordinaria dell’alienante) [c.p.c. 81].
Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto [c.p.c. 299].
In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire [c.p.c. 105] o essere chiamato [c.p.c. 106] nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso.
La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare [c.c. 2908, 2909] ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili [c.c. 1153] e sulla trascrizione [c.c. 2643, 2644] (1).
Accade per atto di circolazione fra vivi, è possibile comprare un bene su cui verte una controversia
Note:
capacità processuale
Legittimazione ad agire: titolarità della domanda (legitimatio ad causam)
Legittimazione processuale: potere di proporre la domanda (legittimatio ad processum)
Capacità processuale, o capacità di stare in giudizio da sé (sia come modo di essere psicofisico che come titolarità del potere di proporre), è la capacità di proporre la domanda e di compiere gli atti processuali. Corrisponde alla capacità di agire del diritto privato
75. c.p.c. Capacità processuale.
Sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei dirittiche vi si fanno valere [c.c. 3, 14, 397, 2580; c.p.c. 286, 303, 716].
Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate (genitori, tutori, curatori, ma in particolare riguarda le persone giuridiche), assistite [c.p.c. 78] o autorizzate secondo le norme che regolano la loro capacità (rinvio al diritto sostanziale) [c.c. 52, 273, 320, 374, 394, 402, 409, 414, 424; c.p.c. 81, 86, 163, 182, 299].
Le persone giuridiche [c.c. 11] stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma della legge o dello statuto [c.c. 6, 2278].
Le associazioni e i comitati, che non sono persone giuridiche, stanno in giudizio per mezzo delle persone indicate negli articoli 36 e seguenti del codice civile [c.c. 41; c.p.c. 94] (1).
Mancanza del libero esercizio dei diritti:
Ci sono delle situazioni in cui un soggetto che avrebbe tale capacità non può compiere tali atti (è il caso del fallito in relazione agli atti societari). Vi sono casi nei quali
I concetti di capacità e legittimazione non sono completamente sovrapponibili
Nota: il diritto processuale non può imporre atti più gravosi del diritto processuale
Rappresentanza:
Rappresentanza: due elementi:
Rappresentanza legale: è la legge che conferisce il potere rappresentativo al rappresentante (che perciò è detto legale)
Rappresentanza volontaria: il potere rappresentativo è conferito dal titolare del diritto mediante la procura
Legittimazione processuale rappresentativa: il rappresentante volontario non può agire come tale nel processo se non ha avuto un’apposita procura proprio per agire anche nel processo (c.d. legittimazione processuale rappresentativa => il potere di stare in giudizio in nome del rappresentato, espressamente e per iscritto)
Assistenza: consiste in una partecipazione contemporanea dell’assistente (curatore) e dell’assistito (semicapace), dunque una titolarità congiunta
Autorizzazione: rimozione di un ostacolo all’esercizio del potere già esistente in capo al soggetto. Es. un genitore che deve essere autorizzato dal giudice per un atto eccedente l’ordinaria amministrazione
Parte => rappresentante => difesa tecnica
Ragioni per cui la legge esige che la parte abbia la collaborazione del difensore:
Patrocinio, attività di due figure, ora riunite sotto il profilo della professione:
84.c.p.c. Poteri del difensore.
Quando la parte sta in giudizio col ministero del difensore, questi può compiere e ricevere, nell'interesse della parte stessa, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati [c.p.c. 221, 233, 234, 236, 286].
In ogni caso non può compiere atti che importano disposizione del diritto in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere [c.c. 2731; c.p.c
Questi poteri spettano alla parte o al suo rappresentanti che però può esercitarli soltanto per mezzo di un difensore (tranne quanto previsto dall’art. 82 c.p.c.) mediante il c.d. subconferimento al difensore dei poteri, che sono e restano della parte
Il difensore compare davanti al giudice e compie gli atti del processo in nome della parte e ciò in quanto la parte lo ha designato con una procura (vedi sotto)
Le due funzioni possono (ma non necessariamente debbono) essere cumulate
82. c.p.c. Patrocinio.
Davanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio personalmente nelle cause il cui valore non eccede lire un milione.
Negli altri casi, le parti non possono stare in giudizio se non col ministero o con l'assistenza(si limita all’aiuto nel compimento degli atti processuali, sul presupposto che gli atti processuali sono difficili, che anche un giurista non abbia le conoscenze tecniche necessarie per difendersi) di un difensore. Il giudice di pace tuttavia, in considerazione della natura ed entità della causa, con decreto emesso anche su istanza verbale della parte, può autorizzarla a stare in giudizio di persona [c.p.c. 125, 165, 166, 170, 638].
Note:
Ordine degli avvocati, la funzione è controversa, esercita il potere sanzionatorio in relazione alle regole sulla deontologia professionale
é caduto il tradizionale divieto di farsi pubblicità
Regole comportamentali dell’avvocato nel processo:
88. c.p.c. Dovere di lealtà e di probità.
Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità [c.p.c. 116, 175, 404].
In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice deve riferirne alle autorità che esercitano il potere disciplinare su di essi (1).
89. c.p.c. Espressioni sconvenienti od offensive.
Negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati davanti al giudice, le parti e i loro difensori non debbono usare espressioni sconvenienti od offensive.
Il giudice, in ogni stato della istruzione, può disporre con ordinanza che si cancellino le espressioni sconvenienti od offensive, e, con la sentenza che decide la causa, può inoltre assegnare alla persona offesa una somma a titolo di risarcimento del danno anche non patrimoniale [c.c. 2059; c.p. 185, 598] sofferto, quando le espressioni offensive non riguardano l'oggetto della causa (1).
Il confine è labile. Definire risibile le argomentazioni della controparte è sempre offensivo
La forma è sostanza
Due casi di espressioni offensive:
Differenza fra procuratore e avvocato: fino a qualche anno fa c’era distinzione ma ora è stata eliminata la figura del procuratore
Avvocato fa due cose in un processo:
In Inghilterra: barrister e soliciter
Rapporto fra cliente e avvocato: Rapporto di prestazione d’opera professionale, è un’obbligazione di mezzi e non di risultato. È un rapporto contrattuale sbilanciato a favore dell’avvocato in quanto per il corrispettivo non vi è contrattazione. Le tariffe non sono vincolanti (forbice degli onorari), fare un preventivo è molto difficile in quanto non si sa quanti atti processuali verranno prodotti
Patto di quota lite: in Italia non presente mentre negli Stati Uniti sì, se perdo non prendo niente se vinco prendo di più: 30/40%
La difesa nei rapporti esterni è necessaria, a pena di invalidità degli atti, la procura che può essere :
83. c.p.c. Procura alle liti.
Quando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura.
La procura alle liti può essere generale o speciale [c.p.c. 365, 579], e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata [c.c. 2699, 2703].
La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della citazione[c.p.c. 163], del ricorso [c.p.c. 366, n. 5], del controricorso [c.p.c. 370], della comparsa di risposta[c.p.c. 167] o d'intervento [c.p.c. 267], del precetto [c.p.c. 480] o della domanda d'intervento nell'esecuzione [c.p.c. 499]. In tali casi l'autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore (si tratta di una certificazione …. Buona fede…). La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce (ciò ha risolto un contenzioso enorme, la cassazione era contraria ed ha annullato centinaia di processi).
La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell'atto non è espressa volontà diversa
In teoria una procura può essere valida anche se c’è scritto solo: “difendimi…”
Elezione di domicilio: fondamentale in quanto
Domiciliatario: Dove l’avvocato non ha lo studio deve eleggere domicilio presso un avvocato del luogo ove si terrà la causa
Se la procura è nulla tutti gli atti sono nulli
Spese legali:
Le spese di lite sono molto importanti perché prima di qualunque iniziativa. (agire o resistere) è bene fare tale conto
Se una parte rifiuta proposte transitive il giudice per addebitargli parte delle spese processuali anche se vincente nella causa
Il litisconsorzio (o comunanza nella lite) si ha quando nella lite vi sono più di due parti processuali (consorzio di più persone):
La decisione in tale caso è più complicata, perciò è ammessa quanto vi è connessione (talvolta obbligatoria)
Alla base del litisconsorzio c’è un’ipotesi di connessione
Ipotesi di connessione:
Quando la pronuncia può utilmente regolare i rapporti di alcuni dei soggetti lasciando impregiudicata la posizione degli altri, il litisconsorzio non è necessario ma facoltativo
103. c.p.c. Litisconsorzio facoltativo.
Più parti possono agire o essere convenute nello stesso processo, quando tra le cause che si propongono esiste connessione per l'oggetto o per il titolo dal quale dipendono [c.p.c. 33], oppure quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni.
Il giudice può disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la separazione delle cause (ovvero ciò che nasce unito non è detto che termini unito, assumendosi il rischio di decisioni contrastanti), se vi è istanza di tutte le parti, ovvero quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo, e può rimettere al giudice inferiore le cause di sua competenza .
102. c.p.c. Litisconsorzio necessario.
Se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo [c.c. 67, 184, 247, 248, 704, 1010, 1012, 2733, 2738, 2900; c.p.c. 784].
Se questo è promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio [c.p.c. 268, 331, 354] in un termine perentorio da lui stabilito [c.p.c. 307]
La difficoltà dell’istituto è l’identificazione di quando ci debba essere il litisconsorzio necessario:
Conseguenze collegate al litisconsorzio necessario:
Parte della dottrina parla di inutiliter parziale
307. c.p.c. Estinzione del processo per inattività delle parti.
…
Oltre che nei casi previsti dai commi precedenti, e salvo diverse disposizioni di legge, il processo si estingue altresì qualora le parti alle quali spetta di rinnovare la citazione, o di proseguire, riassumere o integrare il giudizio, non vi abbiano provveduto entro il termine perentorio stabilito dalla legge, o dal giudice [c.p.c. 102] che dalla legge sia autorizzato a fissarlo. Quando la legge autorizza il giudice a fissare il termine, questo non può essere inferiore ad un mese né superiore a sei [c.p.c. 50, 289, 305, 367, 433, 445].
Art. 102 c.p.c. In sede di impugnazione il giudice riscontrando il vizio non può sostituire automaticamente la sua ma deve rimettere la causa in primo grado
L’appello ha un’efficacia sostitutiva ma nel caso dell’art. 102, un litisconsorzio necessario non attuato, allora il giudice di secondo grado fa quello che avrebbe dovuto fare il giudice di primo grado. Dà l’ordine di integrazione del contraddittorio. Il soggetto pretermesso si perde così il 1° grado di processo (ciò è ritenuto ingiusto poiché il soggetto pur non avendo colpa, non gode dei due gradi del giudizio sebbene l’art. 111 Cost. parli di due gradi del processo)
(1°grado) 102 c.p.c. => (2° grado) 331 c.p.c. (causa inscindibile) una sentenza emessa in litisconsorzio è stata impugnata solo contro alcune, deve ordinare l’integrazione del contraddittorio alle altre parti, comportando il passaggio in giudicato della prima sentenza
Concetto: un processo che si è svolto fra più parti nel primo grado, deve necessariamente svolgersi fra più parti anche nel secondo grado
Il pubblico ministero è pur sempre un giudice che svolge il ruolo di parte pubblica. È più evidente nel processo penale, in quello civile non vi è la pubblica accusa ma di parte pubblica, ovvero di un soggetto portatori di interessi pubblici che, va ribadito, non è un terzo
Ci deve essere qualcuno, il PM, che anche in caso di inerzia dell’interessato per diritti la cui tutela soddisfi interessi superiori, esprima tale tutela.
Egli è tecnicamente una parte, funzionalmente un interprete
Due tipi di magistratura:
E’ possibile il passaggio, non c’è stata separazione ma vi sono dei blocchi per ostacolare tale passaggio, la critica è rivolta alla perdita di imparzialità
PM, due distinte posizioni:
69. c.p.c. Azioni del pubblico ministero
Il pubblico ministero esercita l'azione civile nei casi stabiliti dalla legge [c.c. 23, 48, 50, 58, 62, 67, 85, 102, 117, 119, 125, 307, 336, 417, 418, 429, 848, 2098, 2450, 2907].
Es: opposizione e impugnazione di matrimonio, interdizione, inabilitazione, ecc.
70. c.p.c. Intervento in causa del pubblico ministero.
Il pubblico ministero deve intervenirea pena di nullità rilevabile d'ufficio[c.p.c. 158]:
1) nelle cause che egli stesso potrebbe proporre [c.p.c. 69, 414, n. 2];
2) nelle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione personale dei coniugi;
3) nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone [c.p.c. 713, 721, 723, 728, 738, 740];
4) [nelle cause collettive e nelle cause individuali di lavoro in grado di appello] [c.p.c. 418, 429, 450] (1);
5) negli altri casi previsti dalla legge [c.c. 1968; c.p.c. 221, 754, 796, 802].
Deve intervenire in ogni causa davanti alla Corte di cassazione [c.p.c. 375, 379, 380] (2).
Può infine intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse (è una norma in bianco, un intervento facoltativo che serve a chiudere il sistema) .
158. c.p.c. Nullità derivante dalla costituzione del giudice.
La nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice [c.p.c. 276; disp. att. c.p.c. 114] o all'intervento del pubblico ministero [c.p.c. 70, 221, 397, n. 1, 709] è insanabile e deve essere rilevata d'ufficio [c.p.c. 156], salva la disposizione dell'articolo 161.
La mancata partecipazione del pm quando serve è una nullità che va fatta valere con i mezzi di impugnazione, se non impugnata nei termini previsti, ciò che era insanabile, viene sanato (tranne casi particolari dell’atto inesistente descritto dall’art. 161/2)
161. c.p.c. Nullità della sentenza.
La nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione [c.p.c. 156, 339, 360, n. 4].
Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice [c.p.c. 132, n. 5; disp. att. c.p.c. 119].
72. c.p.c. Poteri del pubblico ministero.
Il pubblico ministero, che interviene nelle cause che avrebbe potuto proporre [c.p.c. 70, n. 1], ha gli stessi poteri che competono alle parti e li esercita nelle forme che la legge stabilisce per queste ultime.
Negli altri casi di intervento previsti nell'articolo 70, tranne che nelle cause davanti alla Corte di cassazione, il pubblico ministero può produrre documenti, dedurre prove, prendere conclusioni nei limiti delle domande proposte dalle parti.
Il pubblico ministero può proporre impugnazioni contro le sentenze relative a cause matrimoniali, salvo che per quelle di separazione personale dei coniugi [c.p.c. 709].
Lo stesso potere spetta al pubblico ministero contro le sentenze che dichiarino l'efficacia o l'inefficacia di sentenze straniere relative a cause matrimoniali, salvo che per quelle di separazione personale dei coniugi.
Nelle ipotesi prevedute nei commi terzo e quarto, la facoltà di impugnazione spetta tanto al pubblico ministero presso il giudice che ha pronunziato la sentenza quanto a quello presso il giudice competente a decidere sull'impugnazione.
Il termine decorre dalla comunicazione della sentenza a norma dell'articolo 133.
Restano salve le disposizioni dell'articolo 397
Il PM non ha la possibilità di allargare l’oggetto della domanda
125. c.p.c. Contenuto e sottoscrizione degli atti di parte.
Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto (petitum), le ragioni della domanda e le conclusioni o l'istanza, e, tanto nell'originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti (importante, gli atti processuali debbono essere sottoscritti dall’avvocato, altrimenti sono inesistenti, è un errore molto grave, in teoria dovrebbero essere firmate tutte le copia anche se la giurisprudenza consente qualche eccezione. Procura in calce all’atto estende la “firma” alcuni atti) dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente [c.p.c. 47, 82, 86], oppure dal difensore.
La procura al difensore dell'attore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata [c.p.c. 163, n. 6].
La disposizione del comma precedente non si applica quando la legge richiede che la citazione sia sottoscritta dal difensore munito di mandato speciale [c.p.c. 221, 365]
126. c.p.c. Contenuto del processo verbale.
Il processo verbale deve contenere l'indicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti che documenta sono compiuti; deve inoltre contenere la descrizione delle attività svolte e delle rilevazioni fatte, nonché le dichiarazioni ricevute [c.c. 1209, 1212, n. 3; c.p.c. 116, 134, 135, 195, 207, 223; disp. att. c.p.c. 87].
Il processo verbale è sottoscritto dal cancelliere [disp. att. c.p.c. 44, 46]. Se vi sono altri intervenuti, il cancelliere, quando la legge non dispone altrimenti [c.p.c. 130], dà loro lettura del processo verbale e li invita a sottoscriverlo. Se alcuno di essi non può o non vuole sottoscrivere, ne è fatta espressa menzione.
Di fatto il verbale viene scritto spesso dagli avvocati. Serve a documentare ciò che è avvenuto e ciò che è stato compiuto
L’udienza è il momento di incontro formale del giudice, le parti e i difensori. Le udienze dovrebbero essere aperte al pubblico, ciò è vero nel processo penale, nel processo civile ex art. 128
128. c.p.c. Udienza pubblica.
L'udienza in cui si discute la causa è pubblica a pena di nullità [c.p.c. 156], ma il giudice che la dirige può disporre che si svolga a porte chiuse, se ricorrono ragioni di sicurezza dello Stato, di ordine pubblico o di buon costume [disp. att. c.p.c. 84].
Il giudice esercita i poteri di polizia per il mantenimento dell'ordine e del decoro e può allontanare chi contravviene alle sue prescrizioni [c.p.c. 68].
Tuttavia questa udienza per la stragrande maggioranza dei casi non sono pubbliche in quanto le discussione prodromico alla discussione della causa sono limitate. Davanti al giudice istruttore non sono pubbliche
Il pubblico è una forma di partecipazione democratica all’amministrazione della giustizia
131.c.p.c. Forma dei provvedimenti in generale.
La legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto.
In mancanza di tali prescrizioni, i provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento del loro scopo [Cost. 111; c.p.c. 121].
Dei provvedimenti collegiali è compilato sommario processo verbale, il quale deve contenere la menzione dell'unanimità della decisione o del dissenso, succintamente motivato, che qualcuno dei componenti del collegio, da indicarsi nominativamente, abbia eventualmente espresso su ciascuna delle questioni decise. Il verbale, redatto dal meno anziano dei componenti togati del collegio e sottoscritto da tutti i componenti del collegio stesso, è conservato a cura del presidente in plico sigillato presso la cancelleria dell'ufficio
Sentenza, è il provvedimento con il quale il giudice decide
132. c.p.c. Contenuto della sentenza.
La sentenza [c.c. 2657; c.p.c. 131, 474, n. 1; disp. att. c.p.c. 35], è pronunciata in nome del popolo italiano e reca l'intestazione: Repubblica Italiana. (1)
Essa deve contenere:
1) l'indicazione del giudice che l'ha pronunciata;
2) l'indicazione delle parti e dei loro difensori;
3) le conclusioni del pubblico ministero e quelle delle parti (spesso il giudice chiede il file digitale per fare il copia incolla)
4) la concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto(cuore della sentenza, sua “motivazione” e sostanza. Si tratta dell’argomentazione della decisione, distinta in: fattispecie => motivi in fatto; e norma giuridica => motivi in diritto. L’argomentazione del giudice non è poi così netta) della decisione [Cost. 111];
5) il dispositivo (il dictum del giudice, rappresenta le conclusioni del giudice, la risposta che dà il giudice alla domanda di giustizia => P.Q.M => per questi motivi. Accerta, condanna, dispone, ordina. Le parti ricevono, tramite ufficiale giudiziario solo il dispositivo, per procurarsi la sentenza è necessario andare in cancelleria), la data (data in cui il giudice ha deciso, non la data in cui il provvedimento diviene conoscibile, ovvero la data della pubblicazione. Quindi due date: 1) deliberazione, 2) pubblicazione. C.d. “velina” dispositivo ancora non conoscibile. Per l’impugnazione, l’anno decorre dalla pubblicazione) della deliberazione e la sottoscrizione del giudice (ciò a pena di inesistenza)[c.p.c. 161, 168].
…
133. c.p.c. Pubblicazione e comunicazione della sentenza.
La sentenza è resa pubblica mediante deposito nella cancelleria del giudice che l'ha pronunciata [c.p.c. 188, 327, 328, 330, 367, 442, 448, 479; disp. att. c.p.c. 64].
Il cancelliere dà atto del deposito in calce alla sentenza e vi appone la data e la firma, ed entro cinque giorni, mediante biglietto contenente il dispositivo, ne dà notizia alle parti che si sono costituite [c.p.c. 136, 627] (1).
…
E’ il provvedimento con cui si chiude un’udienza, che generalmente fissa la nuova udienza e contiene eventuali erogazioni di ordini
Nei riti speciali gli atti del giudice si sono “ibridizzate”
Oggi vi sono le ordinanze (186 bis ter quater) con le quali si condanna un soggetto a pagare (176, 177) in quanto sono sempre modificabili e revocabili dal giudice e non sono mai in grado di pregiudicare la decisione sul merito (consentendo al giudice di “ripensarci”)
134.c.p.c. Forma, contenuto e comunicazione dell'ordinanza.
L'ordinanza è (almeno) succintamente motivata. Se è pronunciata in udienza è inserita nel processo verbale [c.p.c. 126]; se è pronunciata fuori dell'udienza [c.p.c. 308], è scritta in calce al processo verbale oppure in foglio separato, munito della data e della sottoscrizione del giudice o, quando questo è collegiale, del presidente.
…
135. Forma e contenuto del decreto.
Il decreto è pronunciato d'ufficio o su istanza anche verbale della parte [c.p.c. 80].
Se è pronunciato su ricorso è scritto in calce al medesimo.
…
Nel processo ordinario il Decreto è poco utilizzato in quanto privo di motivazione e prodotto inaudita altera parte
NOTIFICAZIONI
Tipi di provvedimento:
Date importanti:
Comunicazioni: sono atti con i quali il cancelliere informa le parti o altri soggetti che operano nel processo che si sono verificati fatti rilevanti per il processo
Notificazioni: sono atti dell’ufficiale giudiziario che hanno lo scopo di portare a conoscenza il destinatario di un altro atto (rispetto al quale opera in modo strumentale)
136. c.p.c. Comunicazioni.
Il cancelliere, con biglietto di cancelleria in carta non bollata, fa le comunicazioni[c.p.c. 47, 50, 58, 133, 134, 289, 485, 525, 574, 582, 630, 631, 709, 723, 728, 739; disp. att. c.p.c. 70] che sono prescritte dalla legge o dal giudice al pubblico ministero [c.p.c. 71, 80, 418], alle parti(tramite ufficiale giudiziario che certifica l’avvenuta consegna. Si può anche fare tramite fax o e-mail ma il codice in merito non è limpido) [c.p.c. 170, 176, 267, 292], al consulente [c.p.c. 192] agli altri ausiliari del giudice [c.p.c. 68] e ai testimoni, e dà notizia di quei provvedimenti per i quali è disposta dalla legge tale forma abbreviata di comunicazione.
Il biglietto è consegnato dal cancelliere al destinatario, che ne rilascia ricevuta, o è rimesso all'ufficiale giudiziario per la notifica
Le comunicazioni possono essere eseguite a mezzo telefax o a mezzo posta elettronica nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e teletrasmessi
Regolare notifica della citazione
Alla fine dell’udienza si fissa la nuova udienza
Il giudice può non chiudere l’udienza con una ordinanza riservandosi la decisione, egli fuori udienza poi decide e tale ordinanza deve essere comunicato dalla cancelleria alle parti, ma se qualcosa va storto può non giungere a notizia delle parti. Il rispetto delle comunicazioni consente al processo di proseguire anche di fronte all’inerzia delle parti.
Le parti hanno l’onere di presentarsi in udienza. Se l’avvocato si dimentica dell’udienza, è un assente ingiustificato
137. c.p.c. Notificazioni
Le notificazioni, quando non è disposto altrimenti [c.p.c. 151], sono eseguite dall'ufficiale giudiziario, su istanza di parte o su richiesta del pubblico ministero o del cancelliere [c.p.c. 58; disp. att. c.p.c. 47].
L'ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante consegna al destinatario [c.p.c. 237, 292] di copia conforme all'originale dell'atto da notificarsi [c.p.c. 148]
Se la notificazione non può essere eseguita in mani proprie del destinatario, tranne che nel caso previsto dal secondo comma dell'articolo 143, l'ufficiale giudiziario consegna o deposita la copia dell'atto da notificare in busta che provvede a sigillare e su cui trascrive il numero cronologico della notificazione, dandone atto nella relazione in calce all'originale e alla copia dell'atto stesso. Sulla busta non sono apposti segni o indicazioni dai quali possa desumersi il contenuto dell'atto.
Le disposizioni di cui al terzo comma si applicano anche alle comunicazioni effettuate con biglietto di cancelleria ai sensi degli articoli 133 e 136 .
La regola:
149. c.p.c. Notificazione a mezzo del servizio postale.
Se non ne è fatto espresso divieto dalla legge, la notificazione può eseguirsi anche a mezzo del servizio postale.
In tal caso l'ufficiale giudiziario scrive la relazione di notificazione sull'originale e sulla copia dell'atto, facendovi menzione dell'ufficio postale per mezzo del quale spedisce la copia al destinatario in piego raccomandato con avviso di ricevimento. Quest'ultimo è allegato all'originale
La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza (i due momenti possono essere separati anche da settimane. Il legislatore ha detto meno di quanto voleva) dell'atto.
Per le notifiche fuori dal mandamento. Per la grande maggioranza sono fatte così
Conseguenza della notificazioneè il venire in essere del processo ed ai conseguenti effetti di due tipi:
Termini processuali
Termine: è un periodo di tempo al cui decorso il diritto attribuisce un determinato rilievo.
Sono importanti quelli a pena di decadenza
152. c.p.c. Termini legali e termini giudiziari.
I termini per il compimento degli atti del processo sono stabiliti dalla legge; possono essere stabiliti dal giudice anche a pena di decadenza, soltanto se la legge lo permette espressamente.
I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori (tale termine a istanza di parte può essere prorogato sebbene una volta scaduto il termine non vi siano differenza con il termine perentorio), tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori (quando sia non prorogabile, ovvero quando il giudice non possa posticiparlo e quando alla scadenza siano collegate delle decadenze).
Termini a giorni, significa che non si computa né il dies a quo (iniziale) ma si computa il dies a quiem (finale), ovvero se l’ultimo giorno, quello di scadenza, è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo
Termini a giorni liberi, significa che non si computa né il dies a quo (iniziale) né il dies a quiem (finale)
Decadenza: fenomeno che consegue al fatto che l’atto non sia stato compiuto nel momento previsto e dà luogo alla preclusione, salva la rimessione in termini
Preclusione: perdita, estinzione o consumazione di una facoltà processuale
153. c.p.c. Improrogabilità dei termini perentori.
I termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno sull'accordo delle parti.
154. c.p.c. Prorogabilità del termine ordinatorio.
Il giudice, prima della scadenza, può abbreviare o prorogare, anche d'ufficio, il termine che non sia stabilito a pena di decadenza [c.p.c. 203]. La proroga non può avere una durata superiore al termine originario. Non può essere consentita proroga ulteriore, se non per motivi particolarmente gravi e con provvedimento motivato.
Normalmente per le parti i termini sono perentori, per il giudice sono ordinatori
155. c.p.c. Computo dei termini.
Nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno o l'ora iniziali (fondamentale).
Per il computo dei termini a mesi o ad anni, si osserva il calendario comune (dal 15 es al 15 per un mese, ecc.) [c.c. 1187, 2963].
I giorni festivi si computano nel termine
Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo
La proroga prevista dal quarto comma si applica altresì ai termini per il compimento degli atti processuali svolti fuori dell'udienza che scadono nella giornata del sabato
Resta fermo il regolare svolgimento delle udienze e di ogni altra attività giudiziaria, anche svolta da ausiliari, nella giornata del sabato, che ad ogni effetto è considerata lavorativa
Termini a ritroso: il giorno festivo fa arretrare sino al giorno lavorativo precedente
Nullità degli atti processuali
Trattandosi, il processo, di una realtà formale, si richiede che tutte le sue attività siano trattate in modo formale, Tutto deve essere documentato.
Il processo è un’idea astratta che si concretizza in atti umani raccolti fisicamente in un oggetto (inteso come cosa) che è il fascicolo della causa
Nei tribunali il processo esiste come faldone con un nr. di ruolo con ascritto le parti e gli avvocati, contenente tutti i verbali della causa, gli atti e tutta la documentazione.
Nel processo le parti ed il giudice compiono due tipi di attività scritte:
Principio di affidamento, le parti ed il giudice debbono contare sugli atti processuali. Come si debbono redigere gli atti: gli atti del processo rilevano per quello che in essi viene detto non l’effettiva volontàdi ciò che viene detto. Non rileva ciò che vogliono le parti.
Esternalizzazione della procura fra il cliente l’avvocato
Non si parla mai di vizi del consenso, di dolo, di colpa ma solo di requisiti di forma, atti fatti in un certo modo
Tuttavia ciò che legge richiede è che cosa, a livello contenutistico deve contenere per essere un atto valido.
Regola: a seconda del momento processuale, l’atto deve permettere di ottenere il risultato processualmente rilevante in quel momento
Il problema di partenza: Quali requisiti minimi per gli atti processuali?
Il processo vive di forme, presuppone forme ma esse non sono fini a se stesse ma sono strumentali a consentire il risultato
Due principi di fondo:
121. c.p.c. Libertà di forme.(importante norma generale)
Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo [c.p.c. 125, 126, 131, 156; disp. att. c.p.c. 46].
Una atto è comunque valido se permette di conseguire il risultato per cui quell’atto è predisposto
Nullità: è oggetto di una pronuncia da parte del giudice in mancanza della quale l’atto processuale produce comunque i suoi effetti
La pronuncia:
MERITO della questione
In passato quando si parlava di parte si intendeva il soggetto e non il difensore
Interrogatorio libero:
Una buona percentuale di cause vengono risolte mediante transazione in una fase avanzata del processo mediante una scrittura privata e successivo abbandono del processo, spesso per ragioni fiscali in quanto se la causa viene decisa dal giudice si paga l’imposta di registro del 4%. Ad esempio dopo una consulenza tecnica evidente. Il processo ha un sintomo di ciò dalla grande percentuale di processi abbandonati
185. Tentativo di conciliazione.
Il giudice istruttore, in caso di richiesta congiunta delle parti, fissa la comparizione delle medesime al fine di interrogarle liberamente e di provocarne la conciliazione. Il giudice istruttore ha altresì facoltà di fissare la predetta udienza di comparizione personale a norma dell'articolo 117.(vedi sotto) Quando è disposta la comparizione personale, le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la controversia. Se la procura è conferita con scrittura privata, questa può essere autenticata anche dal difensore della parte. La mancata conoscenza, senza giustificato motivo, dei fatti della causa da parte del procuratore è valutata ai sensi del secondo comma dell'articolo 116 .
Il tentativo di conciliazione può essere rinnovato in qualunque momento dell'istruzione.
Quando le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della convenzione conclusa [disp. att. c.p.c. 88]. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo[c.p.c. 92, 474] (2).
La peggiore transazione (“pochi, maledetti e subito..”) è migliore della migliore delle sentenze, che crea tempi lunghi e problemi connessi
117. Interrogatorio non formale delle parti.
Il giudice, in qualunque stato e grado del processo, ha facoltà di ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti della causa. Le parti possono farsi assistere dai difensori.
Contraddittorio: l’essenza è che deve insistere fra le parti ma anche fra le parti ed il giudice
Distinzione:
La distinzione è però border line e non è sempre facile stabilire quando una precisazione divenga una modificazione vietata
183 c.p.c.
Ne consegue che il thema decidendum si completa ad un tempo minimo di 170 giorni (90 + 80), generalmente però ben oltre i 6 mesi
Nella pratica il giudice nella stessa istanza che fissa il termine di 80 giorni fissa anche la successiva udienza. A tale successiva udienza, se vi sono richieste attività istruttorie il giudice deve fissare
184-bis. Rimessione in termini.
La parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termini(rimesso nella possibilità di compiere l’atto).
Il giudice provvede a norma dell'art. 294, secondo e terzo comma.
Fasi:
Trattazione nei suoi aspetti concreti:
187/3 c.p.c.
Il giudice provvede analogamente se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza [c.p.c. 37, 38] o ad altre pregiudiziali, ma può anche disporre che siano decise unitamente al merito.
187/2 c.p.c.:
Può rimettere le parti al collegio affinché sia decisa separatamente una questione di merito avente carattere preliminare, solo quando la decisione di essa può definire il giudizio [c.p.c. 225].
Sono introdotte da un’eccezione in senso proprio che, se accolta, rende superfluo il giudizio sul merito (perciò non sono identificabili con quelle dell’art. 34 c.p.c.)
Se il giudice istruttore ritiene che la questione pregiudiziale/preliminare:
Categoria delle condanne speciali: introdotte dalla legge 353/90 e 534/95, sono provvedimenti finalizzati a razionalizzare e decongestionare la trattazione dei processi civili, attraverso la rapida acquisizione di un titolo esecutivo (le ordinanze), ovvero si può pretendere il pagamento immediatamente o, altrimenti, procedere ad esecuzione forzata
In caso di estinzione del processo mantengono la loro efficacia
186-bis. Ordinanza per il pagamento di somme non contestate
(Poco utilizzata dagli avvocati. Il presupposto è che il debitore non contesti di dover pagare le somme. Può essere solo parziale, inoltre si ritiene che è non contestata la somma verso la quale si eccepiscano crediti in compensazione. È più semplice in quanto richiedibile a parti costituite)
Su istanza di parte il giudice istruttore può disporre, fino al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. Se l'istanza è proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione.
L'ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione (c.d. ultraattività dell’ordinanza, in effetti, istituto anomalo nel nostro ordinamento. Il debitore potrà però contestare il suo debito in altro giudizio di cognizione compreso quello di opposizione all’esecuzione) del processo.
L'ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177, primo e secondo comma, e 178, primo comma
186-ter. Istanza di ingiunzione
(Come per il decreto ingiuntivo, (quest’ultimo invece utilizzatissimo procedimento speciale per la condanna al pagamento di somme liquide ed esigibili o cose mobili fungibili/determinate), richiede la prova scritta(fattura, contratto, atto unilaterale, e-mail). Si può chiedere anche nei confronti di parte contumace)
Fino al momento della precisazione delle conclusioni, quando ricorrano i presupposti di cui all'articolo (1°) 633, primo comma, numero 1) e secondo comma, e di cui all'articolo (2°) 634, la parte può chiedere al giudice istruttore, in ogni stato del processo, di pronunciare con ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna. Se l'istanza è proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione.
L'ordinanza deve contenere i provvedimenti previsti dall'articolo 641, ultimo comma, ed è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i presupposti di cui all'articolo 642 (devono essere dichiarati provvisoriamente esecutivi i decreti ingiuntivi in caso di grave pericolo o ritardo o altro, se ricorrono queste condizioni o quelle del 648 (norma di opposizione al decreto ingiuntivo), sia dichiarata provvisoriamente esecutiva. L’ordinanza ingiuntiva non è provvisoriamente esecutiva se mancano i presupposti dei due articoli predetti. Questo spiega la scarsa utilizzabilità dell’istituto), nonché, ove la controparte non sia rimasta contumace, quelli di cui all'articolo 648, primo comma. La provvisoria esecutorietà non può essere mai disposta ove la controparte abbia disconosciuto la scrittura privata prodotta contro di lei o abbia proposto querela di falso contro l'atto pubblico.
L'ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177 e 178, primo comma.
Se il processo si estingue l'ordinanza che non ne sia già munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dell'articolo 653, primo comma.
Se la parte contro cui è pronunciata l'ingiunzione è contumace (si ritiene che il contumace deve essere messo in condizione di sapere dell’ordinanza) , l'ordinanza deve essere notificata ai sensi e per gli effetti dell'articolo 644. In tal caso l'ordinanza deve altresì contenere l'espresso avvertimento che, ove la parte non si costituisca entro il termine di venti giorni dalla notifica, diverrà esecutiva ai sensi dell'articolo 647.
L'ordinanza dichiarata esecutiva costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale.
Entrambe i predetti articoli sono poco sfruttati nella pratica
186-quater. Ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione
(Ordinanza post istruttoria. Ha avuto un certo successo applicativo, sulla carta è applicabile ad un gran numero di casi, nella pratica meno. Ha finalità deflative in quanto la logica era che dovesse sostituire la sentenza finale, che il creditore chiedesse al giudice, a istruttoria chiusa, una ordinanza che anticipava la sentenza. Nella versione originale il giudice poi pronunciava anche la sentenza. Serviva a risparmiare tempo, si ottiene un provvedimento prima della sentenza. Tuttavia i creditori, una volta ottenuta l’ordinanza, rinunciavano alla sentenza)
Esaurita l'istruzione, (nello spazio intermedio) il giudice istruttore, su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna o al rilascio di beni (anche cause immobiliari, ambito molto ampio), può disporre con ordinanza il pagamento ovvero la consegna o il rilascio, nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova. Con l'ordinanza il giudice provvede sulle spese processuali (qui si vede la volontà sostitutiva della sentenza del legislatore).
L'ordinanza è titolo esecutivo. Essa è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio (quindi è un’ordinanza che non pregiudica il merito).
Se, dopo la pronuncia dell'ordinanza, il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza (ovvero, se il processo si estingue, l’ordinanza si trasforma, nel trattamento processuale, in una sentenza. Differenza sostanziale con i due articoli precedenti. Decorsi i termini per l’impugnazione, passa in giudicato).
L'ordinanza (norma diviene l’eccezione) acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto della istanza se la parte intimata non manifesta entro trenta giorni (entra in una sorta di limbo, quando scadono i 30 giorni, dal quel momento si attua la vera conversione in sentenza) dalla sua pronuncia in udienza o dalla comunicazione, con ricorso notificato all'altra parte e depositato in cancelleria, la volontà che sia pronunciata la sentenza. (normalmente il debitore gioca di rimessa. Oggi gli viene richiesto un comportamento attivo. Nota: le parti non desiderano rinunciare alla sentenza, guadagnano tempo: le leggi cambiano, il giudice istruttore può cambiare, ecc.)
le categorie di prove
Prove: sono gli strumenti processuali per mezzo dei quali il giudice forma il suo convincimento circa la verità o la non verità dei fatti affermati
Il giudice è libero nel giudizio di diritto mentre rispetto ai fatti subisce due vincoli:
Due tipi di prove:
Tipiche prove precostituite sono i documenti o prove documentali (scritture pubbliche o private ma anche fotografie e disegni), che si formano al di fuori del processo e vi entrano mediante la produzione delle parti
Tipiche prove costituende sono le prove orali:
Ma anche:
Procedimento di ingresso delle prove costituende:
L’assunzione è disposta dal giudice istruttore con ordinanza e vi possono assistere, oltre ai difensori, le parti personalmente. Vi è l’onere della parte richiedente di presenziare e se non si presente il giudice istruttore pronuncia un’ordinanza con la quale la dichiara decaduta dal diritto di far assumere la prova. Il giudice istruttore può, se il mezzo di prova deve essere assunto fuori dalla circoscrizione del tribunale, delegare il giudice istruttore del luogo
Rogatoria alle autorità estere, disposta se il mezzo di prova deve essere assunto all’estero
Ammissibilità delle prove: il giudice dovrà valutare con ordinanza (quindi il giudice può sempre revocare o modificare tale ammissibilità: attenzione serve sempre l’istanza della parte o di mezzi di prova rilevabili d’ufficio) quale delle prove fornite delle parti sono ammissibili
Due parametri di ammissibilità:
Per ogni tipo di mezzo di prova il codice prevede dei limiti di ammissibilità.
Eccezioni:
Assunzione delle prove: è il momento centrale di un unico inter logico-giuridico, che inizia con la valutazione di ammissibilità (e di rilevanza) del mezzo di prova, previa l’eventuale istanza di ammissione, e termina con la valutazione del risultato probatorio
Codice di procedura civile: disciplina l’assunzione delle prove
Codice civile: disciplina l’ammissibilità dei singoli mezzi di prova e loro efficacia probatoria
Quando la prova è precostituita (supporto solido) questa prova entra nel processo senza alcun filtro ma solo con la sua produzione ed il giudice non può valutare se si tratta di una prova ammissibile né valutabile
Prova contraria: testimonianza a riprova, ovvero chiedo di sentire dei testimoni da me indicati per rispondere alle domande che la controparte ha chiesto di fare dei testimoni (“se non altro per insinuare dei dubbi nella mente del giudice”)
I procedimenti istruttori di integrazione:
Definito l’oggetto del giudizio, superate le eventuali questioni preliminari e pregiudiziali, la programmazione del giudizio, può cominciare a riferirsi al merito, ovvero al giudizio di diritto (che, in relazione al jura novit curia, non necessita di alcun elemento) ed alla verifica dei fatti affermati e sugli strumenti necessari per il riscontro della verità, ovvero sui mezzi di prova
Due regole fondamentali in tema di prove:
115. c.p.c. Disponibilità delle prove. (principio dispositivo)
Salvi i casi previsti dalla legge [c.c. 2736; c.p.c. 117, 118, 213, 240, 241, 257, 258, 317, 439, 464], il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero [c.c. 2697].
Può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza (c.d. fatto notorio, vi rientrano fenomeni di generale conoscenza. Es. non deve essere dimostrata l’inflazione; per un giudice di Bologna, è un fatto notorio il costo della vita a Bologna, nella valutazione di congruità di un assegno di mantenimento) [c.p.c. 209, 265; disp. att. c.p.c. 97].
Principio dell’onere della prova: fornire la prova (elementi di riscontro) al giudice è un onere (ovvero un comportamento che va tenuto per ottenere un risultato processuale) al quale le parti sono tenute nella misura in cui si vuole ottenere la tutela del proprio diritto.
È un criterio di giudizio che viene in rilievo in modo residuale, ovvero, in mancanza di prove, soccombe la parte onerata. Formulato nel brocardo “Onus probandi incubit ei qui dicit”
La legge in modo generale e astratto dice chi deve provare
2697.c.c. Onere della prova. (inserito nel c.c. perché riguarda l’affermazione del diritto sostanziale)
Chi vuol far valere un diritto in giudizio [c.p.c. 99, 100] deve(deve inteso come onere della prova di primo livello) provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [c.c. 69, 483, 1218, 1221, 1928, 1988].
Chi eccepisce(onere della prova di secondo livello) l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda [c.c. 2728; c.p.c. 115, 191]
Onere della prova, superflua in caso di:
L’onere della prova viene meno:
Prova insufficiente: a tutti gli effetti essa è prova mancante
Azioni fondate sull’inadempimento, qual’è l’onere della prova dell’attore? La prova del titolo costitutivo o la prova dell’inadempimento?
La Cassazione a sezioni unite ha stabilito che l’attore deve provare solo il titolo e non l’inadempimento, ciò in quanto:
Onere della prova può essere invertito per:
2727.c.c. Delle presunzioni
Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato [c.c. 2297, 2301, 2399, 2600; c.p.c. 115].
L’importanza delle presunzioni dà un vantaggio immediato, ovvero che l’onere della prova si riduce (dato A, allora B)
In alcuni contratti le parti possono decidere chi dovrà fornire la prova (es. acquisto di macchine con clausola che l’acquirente deve dimostrare la prova)
Due principi:
Nota: per eccepire una prescrizione, è necessario utilizzare forme c.d. ellittiche (ammesso e non concesso che..) per eccepire senza attuare l’inversione della prova
Riguardo al modo in cui determinano il convincimento del giudice:
2) libera valutazione delle prove
Il 115 deve essere compendiato da:
116. c.p.c. Valutazione delle prove.
Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti(vincola il giudice alle prove legali) [c.c. 2700, 2702, 2709, 2716, 2721, 2728, 2733, 2734, 2735, 2738; c.p.c. 209, 232, 281].
Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno [c.p.c. 229] a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate [c.p.c. 258] e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo [c.p.c. 88, 126, 207, 219, 245]
Libero convincimento, che non coincide con arbitrio (motivazione della sentenza art. 111 Cost. => parte motiva della sentenza)ovvero i mezzi di prova sono liberamente valutabili
Distinzione fra :
Es. documenti, rappresentati su supporto materiale (anche foto), che diano dimostrazione duratura di un certo fatto, vengono in essere prima del processo ed entrano nel processo mediante deposito
Nascono come dichiarazioni orale che poi viene documentata per iscritto. Es. la prova testimoniale, l’interrogatorio formale, l’ispezione giudiziale
L’accoglimento o meno delle istanze istruttorie relative a prove costituende è basato su:
L’ammissione o meno può implicare in tutto o in parte la decisione della causa perciò tutte le questione risolute dal giudice istruttore con ordinanza revocabile e le parti, senza bisogno di mezzi di prova possono proporle al collegio
Affidavit: opposizione giurata, consiste in una dichiarazione giurata resa davanti a una persona autorizzata. Ha una rilevanza del tutto marginale in quanto non ha valore probatorio e di conseguenza può essere liberamente apprezzata dal giudice
Uno dei corollari della terzietà del giudice è che esso non deve conoscere i fatti del processo direttamente (varrebbe l’ipotesi di astensione)
Il rapporto fra il giudice e le risultanze istruttorie, è di libertà, il giudice dà il peso alle risultanze in base al suo prudente apprezzamento, ovvero sulla base di un ragionamento critico che si deve sviluppare nel rispetto di canoni argomentativi logici e nel rispetto delle massime argomentative di esperienza
Il giudice si sforza di capire, ad. es. quale dei testimoni è veritiero (“attività particolarmente difficile”)
Nota: nel processo civile rileva di più il punto di diritto del fatto stesso (viceversa nel campo penale). C’è riluttanza ad entrare nella istruttoria approfondita
Gerarchia tripartita delle prove:
116/2 Valutazione delle prove.
Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno [c.p.c. 229] a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate [c.p.c. 258] e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo [c.p.c. 88, 126, 207, 219, 245].
Esempi di argomenti di prova:
(1) Principio di prova scritta: è un argomento di prova nell’ambito dei problemi relativi all’ammissione delle prova testimoniale
2724. Eccezioni al divieto della prova testimoniale.
La prova per testimoni è ammessa in ogni caso [c.c. 2721, 2722, 2723]:
1) quando vi è un principio di prova per iscritto [c.c. 241, 242, 2717]: questo è costituito da qualsiasi scritto, proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fatto allegato
…
(2) 310. Effetti dell'estinzione del processo
L'estinzione del processo non estingue l'azione [c.c. 2945; c.p.c. 99, 338, 393, 631].
L'estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito [c.p.c. 277] pronunciate nel corso del processo e quelle che regolano la competenza [c.p.c. 49; disp. att. c.p.c. 129].
Le prove raccolte sono valutate dal giudice a norma dell'articolo 116 secondo comma (vengono utilizzate come argomenti di prova).
…
Due date:
177.c.p.c. Effetti e revoca delle ordinanze.
Le ordinanze, comunque motivate, non possono mai pregiudicare la decisione della causa.
Salvo quanto disposto dal seguente comma, le ordinanze possono essere sempre modificate o revocate [c.p.c. 208, 279, 487] dal giudice che le ha pronunciate.
Non sono modificabili né revocabili [c.p.c. 287] dal giudice che le ha pronunciate:
1) le ordinanze pronunciate sull'accordo delle parti, in materia della quale queste possono disporre; esse sono tuttavia revocabili dal giudice istruttore o dal collegio, quando vi sia l'accordo di tutte le parti;
2) le ordinanze dichiarate espressamente non impugnabili dalla legge;
3) le ordinanze per le quali la legge predisponga uno speciale mezzo di reclamo
[4) le ordinanze per le quali sia stato proposto reclamo a norma dell'articolo seguente]
le prove precostituite o documenti
Documenti: sono oggetti materiali idonei a rappresentare o dare conoscenza di un fatto
Documentazione: è l’estrinsecazione del pensiero di un soggetto direttamente o indirettamente
In senso lato, è un documento anche una fotografia sebbene il documento più frequente è’ lo scritto
Due contenuti:
Autore dello scritto: può essere o non essere colui che materialmente ha scritto le parole sulla carta. Ciò che conta è riscontare se un soggetto ha estrinsecato il pensiero espresso nelle parole, come pensiero proprio ed a questo scopo rileva la:
La sottoscrizione può non essere necessaria o non essere sufficiente (dubbi sull’autenticità, es. abuso di foglio in bianco (foglio firmato ma lasciato in bianco e fraudolentemente utilizzato)
Data: è ciò che colloca il documento nel tempo e nel luogo.
Atto pubblico
Pubblica fede, ciò che dà certezza ufficiale al documento circa la provenienza del pensiero contenuto nello scritto (cioè il fatto estrinseco). Si ha pubblica fede quando la dichiarazione, realizzando in tal modo un atto pubblico, viene compiuta davanti a:
2699.c.c. Atto pubblico
L'atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato [c.c. 2701, 2714]
Requisiti: se mancano i requisiti dell’atto pubblico, esso ha valore di scrittura privata
Efficacia dell’atto pubblico
La forma scritta può essere richiesta:
Scrittura privata
Scrittura privata: richiede la sottoscrizione della parte, in quanto manca il pubblico ufficiale
Per avere valore di prova legale e quindi un’efficacia probatoria equiparata all’atto pubblico, deve essere:
2702. Efficacia della scrittura privata.
La scrittura privata [c.c. 1967, 2652, n. 2, 2701, 2705, 2715, 2716, 2821, 2835] fa piena prova [c.c. 1835], fino a querela di falso [c.p.c. 221], della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta [c.c. 2682, n. 3, 2703; c.p.c. 214, 215]
2703. Sottoscrizione autenticata.
Si ha per riconosciuta [c.p.c. 215] la sottoscrizione autenticata [c.c. 2022, 2023, 2206, 2296, 2300, 2333, 2648, 2652, 2702, 2821, 2834, 2835] dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato [c.p.c. 214].
L'autenticazione consiste nell'attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l'identità della persona che sottoscrive.
214. c.p.c. Disconoscimento della scrittura privata.
Colui contro il quale è prodotta una scrittura privata [c.c. 2702], se intende disconoscerla [c.p.c. 215, n. 2, 216], è tenuto a negare formalmente la propria scrittura(intesa come scritto di pugno senza sottoscrizione) o la propria sottoscrizione [c.p.c. 293].
Gli eredi o aventi causa possono limitarsi a dichiarare di non conoscere la scrittura o la sottoscrizione del loro autore.
Ne consegue che la parte contumace, non disconoscendo la firma né lo scritto, vede riconosciuta in giudizio la propria firma, salvo il disconoscimento del contumace che si costituisce tardivamente
La parte che ha prodotto il documento disconosciuto può:
216. Istanza di verificazione.
La parte che intende valersi della scrittura disconosciuta deve chiederne la verificazione, proponendo i mezzi di prova che ritiene utili e producendo o indicando le scritture che possono servire di comparazione (che devono essere di sicura provenienza e d essere depositata in cancelleria, salvo il potere del giudice di ordinare alla pare di scrivere sotto dettatura).
L'istanza [c.c. 2652, n. 3; c.p.c. 220] per la verificazione può anche proporsi in via principale con citazione, quando la parte dimostra di avervi interesse; ma se il convenuto riconosce la scrittura, le spese sono poste a carico dell'attore.
L’eventuale giudizio positivo della scrittura disconosciuta, c’è una condanna ad una pena pecuniaria (minima) per il disconoscente
Telegrammi: la legge stabilisce una generale presunzione di conformità della riproduzione all’originale, salva prova contraria
Scritture contabili delle imprese soggette a registrazione: hanno una funzione probatoria
Fattura commerciale: non ha rilievo probatorio, in quanto non sottoscritta, se non nel senso che può fornire indizi
Procura alle liti: può essere effettuata a margine degli atti e viene autenticata dall’avvocato stesso. È atto pubblico
La parte contro cui è prodotta una scrittura privata che non disconosce tale scrittura effettuata il c.d. riconoscimento tacito, ovvero la scrittura privata fa fede sino a querela di falso
Equipollenza alla sottoscrizione, produzione in giudizio di documento.
Tardività del disconoscimento deve essere eccepito dalla parte interessata (non d’ufficio)
In caso di disconoscimento:
Giudizio di verificazione: opinione prevalente, è oggetto di un giudizio autonomo sebbene alcuni lo ritengono un giudizio istruttorio
Vi deve essere un interesse ad agire
220. Pronuncia del collegio.
Sull'istanza di verificazione pronuncia sempre il collegio.
Il collegio, nella sentenza che dichiara la scrittura o la sottoscrizione di mano della parte che l'ha negata [c.c. 2657], può condannare quest'ultima a una pena pecuniaria non inferiore a lire quattromila e non superiore a lire quarantamila [c.p.c. 96, 179].
Il giudizio si conclude con sentenza:
Data: non è elemento essenziale. Il giudice valuta liberamente la data. Solo l’autenticazione è in grado di stabilire la data certa
Falsità documentale:
Esecuzione delle sentenza della querela, in relazione alla gravità, non è’ possibile una esecuzione provvisorio ma è necessario il passaggio in giudicato della sentenza. Dal punto di vista civile importa la validità del documento, non tanto la punizione di chi ha detto il falso
Querela di falso: sulla quale pronuncia sempre il collego con la partecipazione obbligatoria del P.M., viene posta in essere per contestare la veridicità di:
Copie autentiche: hanno la stessa efficacia probatoria dell’originale, salvo il potere di apprezzarne liberamente l’efficacia in caso presentino cancellature, abrasioni o altri difetti esteriori
Copie fotografiche: piena efficacia probatoria in mancanza di espresso disconoscimento
Fonte: http://smoderc.fil.bg.ac.rs/Mediteran/2012%202013%20IV%20Poslovni/Prevod%20na%20srpski/Appunti%20-%20Lezioni%20Di%20Diritto%20Processuale%20Civile.doc
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