Appunti diritto processuale civile

Appunti diritto processuale civile

 

 

Appunti diritto processuale civile

quadro generale

Fonti del diritto processuale

  • Costituzione, 1948
  • Codice di procedura civile
    • 1942, emanazione del codice di procedura civile
    • 1950, Novella. Per tutto il processo le parti potevano dedurre e contro dedurre. I processi duravano molto a lungo
    • 1970, 898/70 legge sul divorzio
    • 1973, processo del lavoro. Modello specifico di processo, è una reazione alle deformazioni del rito ordinario a seguito della riforma del 1950, più conforme ai principi chiovendiani e basato sulle preclusioni
    • 1990, l. 353/90, riforma il codice in modo estensivo, viene introdotto un meccanismo di preclusioni
    • 1991, istituzione del giudice di pace (non necessariamente togato sebbene basti sia avvocato) che sostituisce il vecchio giudice conciliatore. Tuttavia da anni si parla di un aumento di competenza per valore ma è rimasta intorno ai 2.500 euro
    • 1995, entra in vigore la 353 con il nuovo rito, meno concentrato del processo sul lavoro con un regime preclusivo “sfilacciato”
    • 1997/98, eliminazione del Pretore, la maggioranza delle competenza sono traslate al tribunale. Contestualmente è stato istituito il giudice unico. In precedenza c’è il giudice istruttore che poi conferiva al collegio ma era un sistema dispendioso sia economicamente sia temporalmente
    • 2005/6, 80/05, 263/05 e 52/06, 102/06

 

Novelle: riforme che modificano il codice di procedura civile con i bis, ter, ecc.
Nota: spesso anche le norme sostanziali contengono norme di rito

Principi di Chiovenda:

  • oralità, nel 1950 sostituita dalla diffusa scrittura
  • concentrazione, nel 1950 i tempi si erano allungati
  • immediatezza, nel 1950 si era persa

Codice di procedura civile: insieme di norme nelle quali è descritta e disciplinata l’attività del procedere

Diritto processuale civile: è quella branca della scienza giuridica che studia la disciplina (il suo aspetto sistematico) del processo civile contenuta nelle norme giuridiche nella maggior parte nel codice di procedura civile. Abbraccia molti ambiti.

Diritto processuale (soprattutto penale) investe una larga sfera delle attività, ovvero molte parole sono già stata introiettate anche dall’uomo comune, c’è una certa dimestichezza con il gergo processuale
Caratteristica del diritto processuale è la sua eterogeneità, ovvero la diversità di tipologie di processi fra loro diversi

Decodificazione, dovuta a una esposizione delle leggi speciali, particolarmente evidente nel diritto processuale civile, ovvero tutta una serie di istituti vengono trattati da leggi esterne al codice di procedura civile, tradotto, oggi non è più vero che lo studio del diritto processuale civile è lo studio del codice

Regole processuali, sono norme strumentali che servono solo nella misura in cui riescono a raggiungere il loro obiettivo, ovvero quello di creare un buon processo,

Processo come realtà giuridica va inteso come una serie concatenata di atti l’uno dei quali è il presupposto del successivo, la parola stessa “processo” che deriva dal verbo procedere, dà l’idea di una realtà giuridica dinamica, in movimento, che progredisce da un momento iniziale e tende ad un risultato finale. A seconda del tipo di processo e della realtà giuridica, cambia il concetto del momento e del risultato

Processo civile di cognizione, è un processo che serve a risolvere una controversia (situazioni confliggenti fra gli interessi delle parti), aiuta chi ha interesse ad agire

Oggetto dello studio: dall’art. 1 all’art. 404 circa del c.p.c., inerente il processo di cognizione di primo grado
Norme giuridiche: descrivono determinati comportamenti umani qualificandoli in base ai fondamentali criteri (c.d. valori):

  • Doverosi
  • Leciti
  • Idonei a produrre effetti giuridici

Fondamento dell’attività giurisdizionale: art. 24/1  Cost.: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi
Scopo globale dell’attività giurisdizionale: assicurare ai diritti la caratteristica per cui possono dirsi diritti, ovvero la loro tutelabilità,  e si rinviene all’art. 2907 c.c.

2907. c.c. Attività giurisdizionale.
Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.

Tutela dei diritti
(intendendo i diritti soggettivi), indica una protezione, una reazione (nel senso di impedirla o eliminarne gli effetti nel limite del possibile) ad un pericolo o ad un attacco
Distinzione fondamentale:

  • diritto soggettivo, una situazione attuale e concreta che il titolare esercita in via diretta ed immediata. Possono essere assoluti o relativi.
  • interesse legittimo, una situazione soggettiva di vantaggio il cui titolare gode di poteri c.d. strumentali rispetto alla tutela del proprio interesse

Caratteristiche fondamentali dell’attività giurisdizionale:

    • strumentalità, costituisce lo strumento per l’attuazione dei diritti, che costituiscono la materia o la sostanza dell’attività giurisdizionale, qualora non si verifica spontaneamente
    • sostitutività, in quanto sostanza delle regole strumentali per la loro tutela, ossia per le norme processuali.

Contrapposizione tra:

      • diritto (o sistema di norme) materiale o sostanziale, che disciplinano i diritti soggettivi, come tutela primaria

e:

      • diritto (o sistema di norme) strumentale o formale, cioè processuale, che disciplinano le norme strumentali (o processuali o formali), come tutela secondaria (appunto, giurisdizionale che rivela la sua natura sostitutiva)

Sostitutività, è conseguenza del divieto di autodifesa (eccezion fatta per i casi di legittima difesa, lo stato di necessità, ecc.) e offre una protezione sostitutiva

111. Cost. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge
Ogni processo si svolge nel contradditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale (questo è il problema di fondo, la sicurezza di essere giudicati da un giudice imparziale. Il dovere dei magistrati non è solo di essere terzi e imparziale nella sostanza, ma anche nell’apparenza) . La legge ne assicura la ragionevole durata

 

Principali Protagonisti processo:

  • giudice
  • attore
  • convenuto

Tipi di tutela

  • Tutela dichiarativa, finalizzata all’accertamento del diritto, all’effettiva risoluzione delle controversie, incertezza giuridica risolta dal giudice che dice qual è la regola del caso concreto. Si tratta di una funzione ricostruttiva del caso concreto

 

  • Tutela esecutiva, vuol conseguire l’attuazione pratica della regola del diritto, in via coattiva o forzata, attraverso l’impiego effettivo o potenziale della forza

Viene in rilievo, ad es. in caso di sfratto esecutivo, o nell’attuazione di diritti di credito già accertati, art.  474 c.p.c.

Caso dell’attuazione di diritti di credito, due articoli:

474. c.p.c. Titolo esecutivo.
L'esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.

2740. c.c. Responsabilità patrimoniale.
Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri

  • Tutela cautelare, nelle more di un processo si può cercare di ottenere un provvedimento che ha natura cautelare (ovvero preventiva) ed ha una funzione strumentale alla cognizione o esecuzione
  • giurisdizione volontaria, (non trattata a lezione) avviene in assenza della contestazione, è l’amministrazione pubblica del diritto privato (es.: adozione di maggiorenni, omologazione di separazione personale, ecc.)

 

Processo di cognizione   => Modelli processuali diversi     => Riti speciali

Tutela dichiarativa / cognizione => incertezza => decisione => INCONTROVERTIBILE
Sono quei procedimenti al cui centro vi è l’accertamento di circostanze fattuali (ovvero fatti)
Processo di cognizione come categoria, perciò, è un qualunque processo civile che sia idoneo a far compiere al giudice un accertamento. Si tratta perciò di modelli processuali diversi

Funzione giurisdizionale, ha come fine principale quello della risoluzione della controversia.
Il ricorso al giudice è l’extrema ratio, si attua quanto tutte le alternative possibile l’ordinamento mette a disposizione la funzione giurisdizionale come strumento di pace sociale

Caratteri dell’intervento del giudice:

  • Carattere sostitutivo, un provvedimento che fa conseguire ciò che non si riesce a ottenere in via diretta dalla controparte
  • Carattere secondario, in quanto la via primaria è quella che opera sul piano sostanziale fra le parti

Questi caratteri non sono presenti in tutte le controversie, ad es. nel divorzio (intervento del giudice in quanto non sostituibile)

Definizione di diritto indisponibile per il diritto processuale civile: un diritto è indisponibile quando non può essere soggetto a transazione

tutela dichiarativa

Finalizzata all’effettiva risoluzione delle controversie, l’incertezza giuridica è risolta dal giudice che dice qual è la regola del caso concreto. Si tratta di una funzione ricostruttiva del caso concreto
Azioni di cognizione

1) Azione di accertamento mero
Prescinde dalla violazione
Il primo passo (modello di base) perciò è ricostruire il caso concreto, ovvero l’accertamento della fattispecie della controversia (verifica dei fatti che si sono storicamente compiuti)

L’unità di misura minima di un processo di cognizione è affermato da una:

  • vanto di un proprio diritto nei confronti di un soggetto che lo ritiene inesistente
  • contestazione di un altrui diritto

Tipologie di accertamento mero:

    • Positivo, sicuramente ammissibile se sussiste l’interesse ad agire
    • Negativo, richiesta dell’accertamento che non esiste un diritto altrui, dipende, certa dottrina dice solo nei casi previsti dalla legge. Nella pratica sono quelle più utilizzate. E’ un’azione speculare all’accertamento mero positivo, tende a prevenire che un altro soggetto agisca per accertamento mero positivo. Ciò comporta la conseguenza che si determina il luogo della causa. Ovvero, se si richiede un accertamento mero negativo, l’eventuale e successiva accertamento mero positivo, costringe tale giudice a dichiararsi incompetente in quanto interessato successivamente

Non sono particolarmente diffuse
L’azione di nullità di un contratto è un accertamento mero

2) Azione di condanna
Secondo passo, si svolge in funzione ed in preparazione all’esecuzione forzata, la condanna costituisce titolo esecutivo
La condanna può essere una:

      • Attuazione in forma specifica, es.:
        • riduzione in pristino,
        • divieto di un comportamento di concorrenza sleale,
        • 2932. Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto.

Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso
Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.

  • ecc.
      • Attuazione in forma generica: risarcimento del danno in denaro

 

      • Condanna in futuro (c.d.), es.:
        • art. 657 c.p.c., convalida dello sfratto per finita locazione prima della scadenza. La condanna è un provvedimento costituente titolo esecutivo, prima ed indipendentemente dalla violazione, ricomprendendo la semplice probabilità che, alla scadenza del termine, si verifichi una violazione
        • Mantenimento
        • ecc.

3) Azione costitutiva (o estintiva o modificativa)
Prescinde dalla violazione. Ha una natura facoltativa
Viene sottratta all’autonomia dei singoli la piena disponibilità di determinate situazioni giuridiche stabilendo che gli effetti costitutivi (costituzione, modificazione o estinzione di effetti giuridici) non possono avvenire se non attraverso l’organo giurisdizionale
Esempio del divorzio, la pronuncia del giudice è un’azione costitutiva necessaria, gli effetti costitutivi sono realizzabili esclusivamente ad opera del giudice (organo giurisdizionale)
L’azione costitutiva è volta a costituire, modificare o estinguere un rapporto fra le parti

Le tipologie (1, 2 e 3) possono coesistere

attore

È colui che propone l’azione
Diritto di azione, azione da actio, agire come attivazione, incamminarsi verso la decisione finale
L’attore è il soggetto che predispone l’atto di citazione (art. 163 c.p.c.) e lo consegna all’ufficiale giudiziario, il quale compie l’atto di notificazione ex art. 137 c.p.c.

Rapporto giuridico processuale: consiste nel diritto dell’attore alla tutela giurisdizionale, nel dovere dell’organo giudiziario di prestarla e nella soggezione del convenuto all’esercizio di tale tutela
È un rapporto giuridico autonomo, diverso da quello sostanziale. È una nozione in parte superata ma che basa i presupposti processuali

PRESUPPOSTI / REQUISITI / PROCEDIBILITA’ DEL PROCESSO

  • Presupposti processuali (o presupposti del rapporto processuale), sono i requisiti che debbono esistere prima della domanda:
    • Presupposti di esistenza, debbono sussistere prima della domanda perché possa venire in essere un processo (portata solo teorica: es. del giudice, ecc.)
    • Presupposti di validità, requisiti che debbono esistere prima della domanda, perché possa procedere il processo fino alla pronuncia sul merito.

Essi sono:

      • Competenza (individuano il giudice “giusto”)
      • Legittimazione processuale (legitimatio ad processum), dei soggetti che prendono parte al processo (da non confondere con la legittimazione ad agire), è il potere (o, meglio, la serie di poteri) di compiere gli atti del processo.

È la posizione soggettiva di chi, essendo titolare del potere di proporre (o di ricevere la proposizione di) una domanda, diviene, esercitando questo potere, titolare di una serie ulteriore di poteri processuali ed esprime la permanenza del requisito durante il processo
75. c.p.c. Capacità processuale.
Sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere [c.c. 3, 14, 397, 2580; c.p.c. 286, 303, 716].

  • Requisito di esistenza del processo:
  • Domanda, per l’esistenza del processo è sufficiente che la domanda sia tale, ossia una vera domanda
  • Requisiti di procedibilità del processo:
  • Condizioni dell’azione, sono necessario per la procedibilità del processo
    • Interesse ad agire
    • Legittimazione ad agire (legitimatio ad causam)
    • Possibilità giuridica, è la più discussa (…border line)

 

Art. 24 Cost. fa riferimento ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi
Distinzione “scolastica”:

  • Diritto soggettivo => GIUSTIZIA ORDINARIA
  • Interesse legittimo => GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Es.: concorso pubblico, il soggetto che si senta leso valutazione del suo merito in relazione alla graduatoria può chiedere la tutela del suo interesse legittimo ad una corretta valutazione delle prove

condizioni dell’azione

L’azione è proposta dall’attore con la domanda (di tutela, non, ad. es. di un’espressione di solidarietà o di disappunto), ovvero mediante l’atto processuale per eccellenza senza il quale non si avvia il processo

Domanda, è l’atto con cui si esercita l’azione, con cui un soggetto afferma un diritto, esponendo i fatti costitutivi di quel diritto

Azione, è una situazione soggettiva processuale composita che consiste in una serie di poteri che fanno capo a chi ha proposto la domanda

Due tipi di domanda:

  • Citazione, è l’atto introduttivo (di “default”) con cui l’attore chiama in giudizio l’altra parte
  • Ricorso, è l’atto scritto rivolto al giudice, tendente ad ottenere un provvedimento in forma normalmente di decreto, emesso di solito senza contraddittorio

Condizioni dell’azione, sono i requisiti da soddisfare per cui la domanda sia astrattamente accoglibile Non c’è concordia sui tali requisiti, secondo il Mandrioli sono 3

  • Interesse ad agire
  • Legittimazione ad agire (legitimatio ad causam)
  • Possibilità giuridica, è la più discussa (…border line), indica l’esistenza di una norma che contempli in astratto il diritto che si vuol far valere (es. impossibile chiedere il divorzio consensuale)

 

In senso lato, il diritto di azione viene riconosciuto dalla Cost. all’art. 24

24 Cost.
Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi [Cost. 113].
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.
La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

Oggetto del diritto di azione:  la possibilità di richiedere la tutela, senza nessun tipo di limitazione

Richiesta di tutela:

  • connotazioni oggettive, unità contenutistica minima è, ovviamente, un diritto da tutelare
  • connotazioni soggettive:
    • giudice, coinvolto in via immediata, deve esercitare il c.d. dovere decisorio
    • convenuto

Diritto di azione,  è collegato al diritto sostanziale sul quale si basa e che presuppone un collegamento
Tale diritto è parzialmente astratto in quanto è un diritto ad ottenere un provvedimento sul merito dell’esistenza del diritto

Ad ogni forma di tutela corrisponde una diversa forma di azione
Il giudice è tenuto alla c.d. corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (c.d. disponibilità dell’oggetto del processo), ovvero il giudice non può dare alla parte più di quanto da questa richiesto, ma verifica che vi siano i presupposti per pronunciare (emettere una \) pari quanto a chiesto

Interesse ad agire

100. c.p.c. Interesse ad agire.
Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse (non si tratta di interesse economico o di convenienza, bensì di interesse alla tutela giurisdizionale conseguente alla lesione del diritto sostanziale) [c.p.c. 81, 105].

Tale interesse non riguarda solo la proposizione della domanda ma tutto il procedimento del processo (es. della morte di uno dei coniugi durante una casa di divorzio; perché il debitore ha pagato il debito)

L’interesse ad agire sta dunque nell’affermazione, contenuta nella domanda, dei fatti costitutivi e dei fatti lesivi di un diritto
Si configurano interessi diversi a seconda che si tratti di:

     Tipo di tutela dichiarativa                             Tipo di interesse

  • Accertamento mero                            => affermazione della contestazione / vanto
  • Condanna                                          => affermazione della lesione
  • Costitutiva (o estintiva o modificativa)    => affermazione del semplice fatto costitutivo del

diritto (in re ipsa), ovvero sussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio del diritto potestativo

Diritto potestativo, diritti che prescindono dalla collaborazione della controparte (es. diritto di separarsi)
In re ipsa, nel fatto stesso

Legittimazione ad agire

Legittimazione ad agire, art. 81 c.p.c., coincidenza tra colui che ha proposto la domanda e colui nella domanda stessa è affermato titolare del diritto:

  • titolarità attiva, del diritto di cui si chiede la tutela, in capo a chi propone la domanda
  • titolarità passiva, del diritto di cui è chiesta la tutela, in capo a colui contro il quale è stata proposta la domanda

 

Legittimatio ad causam, è quella condizione che riguarda l’individuazione del soggetto che può legittimamente proporre una domanda
Può legittimamente proporre la domanda chi ha l’affermata titolarità del diritto

L’individuazione del legittimato è questione talvolta difficile da risolvere (vds legge sul diritto di famiglia del 2006)

Due tipi di legittimazione ad agire:

  • Ordinaria, si fa valere in nome proprio un diritto proprio
  • Straordinaria, si fa valere in nome proprio un diritto altrui => azione surrogatoria

Legittimazione ad agire straordinaria (o sostituzione processuale), 3 articoli di riferimento:

1)     81. c.p.c. Sostituzione processuale.(es.: sindacati, artt. 18/4 e 28 Statuto dei lavoratori; associazione dei consumatori, art. 37 Codice del consumo; ecc.)
Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge [c.p.c. 111], nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui (si fa salva l’ipotesi del rappresentante,il quale fa valere diritti altrui in nome altrui)

2)     111. c.p.c. Successione a titolo particolare nel diritto controverso.
Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie [c.p.c. 81].
Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto [c.p.c. 299].
In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire [c.p.c. 105] o essere chiamato [c.p.c. 106] nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso.
La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare [c.c. 2908, 2909] ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili [c.c. 1153] e sulla trascrizione [c.c. 2643, 2644]

3)     69. c.p.c. Azioni del pubblico ministero.(relativo a diritti indisponibili)
Il pubblico ministero esercita l'azione civile nei casi stabiliti dalla legge [c.c. 23, 48, 50, 58, 62, 67, 85, 102, 117, 119, 125, 307, 336, 417, 418, 429, 848, 2098, 2450, 2907].

Nota bene:

  • Rappresentanza:              si fa valere un diritto altrui in nome altrui
  • Sostituzione processuale:  si fa valere un diritto altrui in nome proprio

Se il genitore fa valere un diritto del figlio, egli è rappresentante legale del figlio minore e il figlio, una volta raggiunta la maggiore età non potrà riproporre in nome proprio la medesima azione che a suo nome aveva proposto il genitore (che in ipotesi era stata respinta e sulla quale era sceso il giudicato)

Citazione

Atto di citazione, è il contenitore che ha al suo interno il contenuto della domanda, nella quale si possono far valere più domande di diritti diversi

  • Vacatio in ius   => processuale (chiamata in giudizio). L’attore sceglie la data della prima udienza
  • Editio actionis => merito

 

Nella citazione deve essere indicato l’oggetto iniziale della domanda, cioè la causa, ovvero:

  • cosa?
    • Oggetto della domanda in senso stretto o petitum, il bene della vita (cioè la somma di denaro, il valore aggiunto che mi deriva a seguito dell’accoglimento della mia domanda) o la prestazione. Di fatto non esistono limita pratica all’ampiezza oggettiva della domanda. Contro la stessa parte possono proporsi anche più domande fra esse connesse
  • a chi?
  • giudice, l’attore gli chiede un provvedimento
  • convenuto, subisce gli effetti del provvedimento

 

  • perché?
  • Titolo o causa petendi

convenuto

Convenuto, diviene parte per il solo fatto di aver ricevuto la citazione (ex art. 163 c.p.c.). Ovvero, a prescindere dal fatto che il convenuto sia contumace o presenzi
Con la contumacia del convenuto, l’attore avrà meno possibilità di “rinforzare” la domanda, mancando il contraddittorio, tuttavia avrà più facilità di convincere il giudice sia in diritto che in fatto
Inerzia del convenuto, egli è posto in condizioni di difendersi, se lo vuole, mancando un atteggiamento punitivo verso l’inerte

Il convenuto ha tre possibilità, può essere:

  • Contumace
  • Resistere:
  • Eccezioni, qualunque attività difensiva a cui possa fare seguito il rigetto della domanda dell’attore
  • Reagire:
  • Domanda riconvenzionale, è una domanda autonoma che il convenuto può proporre come azione per ottenere un provvedimento sul merito nei confronti dell’attore

Spesso c’è un rapporto di incompatibilità fra domanda riconvenzionale e domanda dell’attore ed una delle due non viene accolta (il giudice la rigetta)

Eccezioni

Ovvero la difesa del convenuto, hanno il fine ultimo di rigettare la domanda dell’attore:

  • Rito, riguardano il processo, come si svolge il processo. Se tale eccezione viene accolta dal giudice, ciò gli impedirà di entrare nel merito
  • Merito, riguardano il diritto sostanziale. Con esse si allarga l’oggetto del processo che viene a contenere quanto eccepito dal convenuto
    • Mere difese, sono eccezioni improprie, negazione della sussistenza dei fatti costitutivi, negazione delle conseguenze giuridiche dei fatti invocati dall’attore
    • Eccezioni in senso proprio, determinata a scongiurare l’operatività del fatto giuridico nella trilogia di fatti (situazione e di eventi che privano di efficacia il fatto costitutivo):
      • estintivi (in tal modo “ammette” che il fatto costitutivo è accaduto)
      • modificativi, es.:eccezione di parziale adempimento
      • impeditivi, sono quei fatti che non contestando la validità del fatto costitutivo in quanto tale ne determinano la ineleggibilità (condizione e termine apposti alle obbligazioni)

del fatto costitutivo. Il convenuto, con tale eccezione non contesta che sia venuto in essere il fatto costitutivo, ottenendo così una sorta di inversione della prova,

    • Eccezione riconvenzionale => Contro diritto (confine con la domanda riconvenzionale molto simile) è utilizzato come fatto estintivo. È il caso della compensazione di crediti

Ulteriore distinzione cruciale:

  • Eccezioni in senso stretto, fra le parti. Es. eccezione di prescrizione, ha un limite temporale dopo il quale non è più opponibile
  • Eccezioni in senso lato, d’ufficio. Es. nullità di atti. Sorge un problema quando la norma non riporta se l’eccezione possa essere opposta d’ufficio (in senso lato) o fra le parti (in senso stretto). Dove le norma non prevede nulla, in base alla disciplina applicabile, il fatto su cui si base l’eccezione, produce autonomamente e automaticamente i suoi effetti giuridici

Fatti costitutivi    vs    fatti estintivi / modificativi / impeditivi

Controeccezione: l’efficacia estintiva, modificativa o impeditiva dei fatti che costituiscono oggetto di eccezione può rimanere a sua volta estinta, modificata o impedita da altri fatti la cui allegazione configura la c.d. controeccezione (es.: interruzione della prescrizione)

Nota: nel difendersi e necessario “non dire troppo” per non lasciare spazi all’avvocato della controparte
Tutto quanto riguarda l’onere della prova è relativo all’art.:

2697. Onere della prova.
Chi vuol far valere un diritto in giudizio [c.p.c. 99, 100] deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [c.c. 69, 483, 1218, 1221, 1928, 1988].
Chi eccepisce (c.d. eccezioni di merito o sostanziali a cui si aggiungono quelle dell’art. 112 c.p.c.)l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fattisu cui l'eccezione si fonda [c.c. 2728; c.p.c. 115, 191] (1).

THEMA DECIDENDUM

THEMA DECIDENDUM, il tema della decisione composto da:

  • Domanda dell’attore
  • Eccezioni del convenuto
  • Domande nuove dell’attore (basate però sugli argomenti introdotti dalle eccezioni del convenuto)

112. Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Il giudice deve pronunciare [c.p.c. 55] su tutta la domanda (ovvero, come sopra indicato, dal thema decidendum, non solo la domanda dell’attore)[c.p.c. 163, 183] e non oltre i limiti di essa [c.p.c. 277]; e non può pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti [c.c. 2907, 2938, 2969; c.p.c. 167].

Nota: contro il convenuto l’attore può cumulare un nr. “n” di domande, anche non altrimenti connesse

Principio dell’economia processuale

Comporta l’ammissibilità delle domande riconvenzionali, in deroga al criteri in base ai quali il generale potere di decidere sulle diverse domande è distribuito sui diversi giudici in relazione al criterio della competenza. Accade quando ciò sia vantaggioso ed opportuno per la c.d. economia dell’attività giudiziale esaminare entrambe le contrapposte domande (domanda vs domanda riconvenzionale) in un unico processo, ex art. 36 c.p.c.

36. c.p.c. Cause riconvenzionali.
Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali [c.p.c. 167, 292] che dipendono dal titolo dedotto in giudizio(ovvero fatti genericamente collegati ai fatti costitutivi della domanda dell’attore (o fatti estintivi, modificativi o impeditivi della eccezione del convenuto), senza che occorra una vera e propria comunanza di causa petendi) dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purché non eccedano la sua competenza per materia o valore [c.p.c. 7-17]; altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti.

La connessione

Connessione: perché due azioni possano dirsi identiche, è necessario che siano identici tutti i loro elementi. Se uno solo dei suoi aspetti  dovesse risultare diverso, si parla di un fenomeno affine: la connessione, ovvero una comunanza parziale di elementi
La connessione interessa in relazione all’eventuale opportunità che le due o più cause siano esaminate e trattate insieme, in deroga alle normali regole della competenza

40. c.p.c. Connessione.
Se sono proposte davanti a giudici diversi più cause le quali, per ragione di connessione [c.p.c. 31, 274], possono essere decise in un solo processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio [c.p.c. 152] per la riassunzione [c.p.c. 50; disp. att. c.p.c. 125] della causa accessoria, davanti al giudice della causa principale, e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito [c.p.c. 39].
La connessione non può essere eccepita dalle parti né rilevata d'ufficio dopo la prima udienza [c.p.c. 183], e la rimessione non può essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l'esauriente trattazione e decisione delle cause connesse.

Tipi di connessioni:

  • Connessioni soggettive => cumulo oggettivo, due o più cause hanno in comune entrambi i soggetti. Può (facoltà) rendere possibile la trattazione congiunta (c.d.: simultaneus processus) con il cumulo oggettivo ex art 104 c.p.c. ovvero la trattazione di più domande (anche non altrimenti connesse) dell’attore contro il convenuto nello stesso processo

104.c.p.c. Pluralità di domande contro la stessa parte.
Contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo più domande anche non altrimenti connesse, purché sia osservata la norma dell'articolo 10 secondo comma.

  • Connessioni oggettive => cumulo soggettivo o litisconsorzio necessario e facoltativo. Più parti possono agire o essere convenute nello stesso processo in deroga alla competenza quando vi è la connessione oggettiva, ovvero connessione per causa petendi o petitum
  • Connessione impropria, identiche questioni

 

Figure particolari di connessione oggettiva:

  • Accessorietà
  • Garanzia
  • Pregiudizialità, una questione di rito è pregiudiziale alle questioni di merito se il suo rilievo comporta l’inaccessibilità alle questioni di merito. Duplice rilievo delle questioni pregiudiziali:
  • incidenter tantum
  • efficacia di giudicato
  • Eccezione di compensazione
  • Riconvenzione

Limiti soggettivi del giudicato

Sono codificati all’art. 2909 c.p.c., ovvero la sentenza vale rispetto alle parti, nel senso che non può pregiudicare i diritti dei terzi, intendendo per parti:

  • Attore e convenuto
  • Sostituiti e soggetti che comunque subiscono gli effetti dell’esercizio dell’azione
  • Eredi e aventi causa (acquirenti a titolo derivativo)

2909. Cosa giudicata (sostanziale)
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324] fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (ossia informa di sé il diritto sostanziale)[c.c. 1306, 1595, 1974, 2453].

Fa stato” indica il divieto per qualsiasi giudice, in ordina al brocardo “ne bis in idem” di pronunciarsi ulteriormente sulla materia oggetto della pronuncia passata in giudicato

Elementi oggettivi dell’azione

Gli elementi oggettivi dell’azione, ovvero l’oggetto del processo, sono due:

  • Oggetto, o petitum, è ciò che si chiede nella domanda
        • Immediato  => provvedimento chiesto al giudice: condanna, mero accertamento, ecc.
        • Mediato => bene della vita (un fondo, una macchina, ecc.) o una prestazione (pagare 100, costruire un muro, ecc.) o di non contestare una situazione giuridica o di subire una modificazione giuridica
  • Titolo (giuridico), o causa petendi, è la ragione giuridica del domandare, il diritto sostanziale affermato in forza del quale viene chiesto il petitum. Ciò che individua la causa petendi è il fatto costitutivo del diritto che si fa valere
        • Unico fatto                                       => unico diritto
        • Fattispecie complesse (es. 2043 c.c)  => più diritti

 

L’incontrovertibilità della sentenza comporta il brocardo ne bis in idem, ovvero che non si giudichi due volte dello stesso argomento
Il giudice nel momento in cui decide se il diritto esiste o non esiste non può che farlo il relazione ai fatti costitutivi (fatti valere e non fatti valere)

Il problema è l’ambito costitutivo di una fattispecie.

Impugnative negoziali, vi rientrano tutte le azioni che sono rimedi contrattuali (rescissione, risoluzione, annullamento)

La sentenza sull’effetto di un unico rapporto si estende all’esistenza e alla validità del rapporto stesso

Conseguenze per la teoria generale del giudicato, (art. 34 c.p.c.) dice che gli accertamenti pregiudiziali non avranno efficacia vincolante in quanto tutto ciò che è stato dato per scontato vale come tale solo per quel singolo processo. Si tratta di una pregiudizialità tecnica: Non si può decidere sull’effetto senza decidere sui presupposti del rapporto (la dottrina ha però soluzioni diverse, quella data è la soluzione della giurisprudenza che ha una nozione molto più ampia della dottrina)

1) 34. c.p.c. Accertamenti incidentali.
Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato [c.c. 2909; c.p.c. 324] una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore [c.p.c. 7] alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio [c.p.c. 152] per la riassunzione della causa davanti a lui [c.p.c. 50, 307]

2) 2909. Cosa giudicata.
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324] fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa [c.c. 1306, 1595, 1974, 2453].

Art. 112  c.p.c. Corrispondenza fra chiesto e pronunciato

  • Ultrapetizione, meno frequente (es. sentenza di accertamento mero, con sentenza di condanna)
  • Omissione di pronuncia, più frequente (lavoro precario del giudice e cause complesse ne possono essere la causa)

Entrambe le ipotesi, sono oggetto di impugnazione

diritti eterodeterminati e autodeterminati

Schemi possibili:

  • Un fatto costitutivo di un diritto, tipico dei diritti di obbligazione ad una prestazione generica
  • Più fatti costitutivi di un diritto

Due categorie (la distinzione fra i due tipi di diritti riguarda un diverso rapporto con il fatto costitutivo):

  • Diritti autodeterminati: diritti assoluti (esclusi i diritti reali di garanzia), si identificano in base al loro oggetto a prescindere dal loro fatto costitutivo (es.: la proprietà si individua semplicemente affermando la proprietà di quell’oggetto a prescindere dal modo in cui il soggetto è divenuto proprietario), ovvero semplicemente indicando l’oggetto

E’ possibile introdurre nel processo fatti costitutivi anche dopo la domanda (fondamentale in sede processuale, vedi sotto distinzione fra mutatio e emendatio)
La sentenza che nega un diritto autodeterminato (proprietà) copre il dedotto e il deducibile ma non il non ancora deducibile, significa che tale sentenza assorbe anche fatti costituitivi non fatti valere che avrebbero potuto essere fatti valere

 

  • Diritti eterodeterminati: diritti di obbligazione, si identificano mediante il riferimento ai fatti costitutivi di tali diritti. La causa petendi può investire una serie di fatti genetici in quanto considerati come costitutivi del medesimo diritto. Es. un contratto può essere annullato per violenza, dolo o errore, un unico schema di diritto all’annullamento, ma tre azioni diverse con tre causa petendi

Non è’ possibile introdurre nel processo fatti costitutivi anche dopo la domanda (fondamentale in sede processuale, vedi sotto distinzione fra mutatio e emendatio)
La sentenza che nega un diritto eterodeterminato copre il dedotto ma non il deducibile, significa che tale sentenza non assorbe anche fatti costituitivi non fatti valere che, successivamente, possono essere fatti valere

L’attore salvo limitate eccezioni non può introdurre nuove domande (oltre a quella con la quale ha esercitato l’azione) che sono inammissibili. Giudice e parte possono eccepire tali inammissibilità

La distinzione fra l’allegazione effettuata nella domanda e l’allegazione di una nuova domanda (in risposta alle eccezioni del convenuto) è minimo. Spesso viene utilizzata una sottile linea che separa la qualificazione fondamentale fra:

  • Mutatio libelli, introduce elementi di fatto che introducono nuovi fatti costitutivi del diritto
    • diritti autodeterminati: ammessa
    • diritti eterodeterminati: non ammessa

Nota: cominciando un processo per annullare un contratto per errore (diritto eterodeterminato), non posso in seguito chiederlo per dolo, in quanto integrano fatti costitutivi diversi che comportano diritti diversi

  • Emendatio libelli, ammessa, è la precisazione o la modificazione delle  domande delle eccezioni già proposte che non introduce i fatti di un nuova domanda
    • diritti autodeterminati: ammessa
    • diritti eterodeterminati: ammessa

Azioni border line, fra mutatio e emendatio:

    • indebito oggettivo
    • azioni di arricchimento senza causa

Il giudice

Il giudice è un soggetto terzo ed imparziale che non ha un interesse personale nella controversia e risolve a controversie avendo l’autorità imponendola anche coattivamente sulle parti (riottose)
Ciò non è scontato, gli arbitri non possono imporre la loro autorità.
Il giudice individua la norma che deve essere applicata al caso concreto, mentre la legge ha le due caratteristiche della generalità ed astrattezza

Indipendenza esterna: è resa evidente anche attraverso il CSM, che un organo di autogoverno

Indipendenza interna:
107. I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento giudiziario o con il loro consenso.
Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l'azione disciplinare.
I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni (ovvero non vi è una gerarchia interna di funzioni, nessun magistrato può dire ad un altro come decidere una questione).
Il Pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario.

Di fatto, sussistono delle eterogeneità di procedure processuali
Nota di colore del prof.:… battere i marciapiedi della giustizia…

Un bravo giudice deve superare le convinzioni personali. Caso del giudice che non ritiene moralmente corretto il divorzio, deve comunque applicare la legge sul divorzio
Uno dei problemi fondamentali del giudice è quello della motivazione della sentenza

astensione

51. C.P.C. Astensione del giudice.
(COMMA 1) Astensione obbligatoria) Il giudice ha l'obbligo di astenersi:
1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;
2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale (mangiare assieme, tale soglia è molto sottile in quanto capita che magistrati e avvocati collaborano spesso assieme. Il problema nasce dai rapporti non apparenti) abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori
3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;
4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;
5) se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa
(COMMA 2) Astensione facoltativa) In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore

Ricusazione

52. C.P.C. Ricusazione del giudice
Nei casi in cui è fatto obbligo al giudice di astenersi, ciascuna delle parti può proporre la ricusazione mediante ricorso contenente i motivi specifici e i mezzi di prova
Il ricorso, sottoscritto dalla parte o dal difensore, deve essere depositato in cancelleria due giorni prima dell'udienza, se al ricusante è noto il nome dei giudici che sono chiamati a trattare o decidere la causa, e prima dell'inizio della trattazione o discussione di questa nel caso contrario.
La ricusazione sospende il processo

Istanza della ricusazione ne consegue l’immediata sospensione del processo, ciò nell’ottica di economia processuale Nel processo civile è uno strumento utilizzato pochissimo (mentre nel campo penale è utilizzato anche perché la prescrizione continua a decorrere). L’istanza avvia un procedimento incidentale che si chiude con un’ordinanza non impugnabile (neppure in cassazione)
Non esistono dei mezzi per trasferire un processo da una sede ad un’altra. Nel campo penale invece sì (strage di piazza Fontana di Milano, il primo giudizio è stato tenuto a Catanzaro: tutti assolti)

Se il giudice è competente la causa si radicae da lì non si sposta.

Non si può richiedere la ricusazione per gravi ragioni di convenienza
53. Giudice competente
Sulla ricusazione decide il presidente del tribunale se è ricusato un giudice di pace; il collegio se è ricusato uno dei componenti del tribunale o della corte
La decisione è pronunciata con ordinanza non impugnabile, udito il giudice ricusato e assunte, quando occorre, le prove offerte

54. Ordinanza sulla ricusazione.
L'ordinanza che accoglie il ricorso designa il giudice che deve sostituire quello ricusato.
La ricusazione è dichiarata inammissibile, se non è stata proposta nelle forme e nei termini fissati nell'articolo
L'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione, provvede sulle spese e condanna la parte o il difensore che l'ha proposta a una pena pecuniaria non superiore a lire ventimila
Dell'ordinanza è data notizia dalla cancelleria al giudice e alle parti, le quali debbono provvedere alla riassunzione della causa nel termine perentorio di sei mesi

responsabilità

L. 117 del 1988 di riferimento

Responsabilità dei giudici:

  • Se il fatto costituisce reato, rispondono senza limiti sia lo Stato che il magistrato
  • Se il fatto non costituisce reato, ancorché illecito, solo per:
  • dolo
  • colpa grave (c.d. negligenza inescusabile)
  • diniego di giustizia, ovvero rifiuto, omissione o ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio

In caso di giudizio collegiale, ciascun giudice può chiedere la compilazione di un succinto verbale per far risultare la propria opinione dissenziente

il dovere decisorio del giudice

Diritto di azione: diritto ad un provvedimento sul merito

Dovere decisorio del giudice: dovere dell’organo giurisdizionale di compiere tutti quegli atti, che coordinandosi a vicenda, conducono alla pronuncia sul merito, ossia alla decisione. Ex art. 112 deve decidere su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa

Dovere decisorio articolato su due momenti logici fra loro coordinati in una attività intuitiva che opera come controllo a posteriore:

  • giudizio sul diritto, enunciazione in astratto della portata attuale della norma
  • giudizio sul fatto, riscontro che, nel caso concreto, si sono (o non si sono) verificati i fatti costitutivi e gli eventuali fatti lesivi. Esso presuppone la cernita e la messa a fuoco degli elementi rilevanti

La pronuncia sul diritto esperita dal giudice può incorrere in due mancanze previste dall’art. 112  c.p.c.,  (Corrispondenza fra chiesto e pronunciato):

  • Ultrapetizione, meno frequente (es. sentenza di accertamento mero, con sentenza di condanna)
  • Omissione di pronuncia, più frequente (lavoro precario del giudice e cause complesse ne possono essere la causa)

Entrambe le ipotesi, sono oggetto di impugnazione

principi  DEL PROCESSO CIVILE

A) Principio dispositivo, si compone di tre elementi:

  • Principio della domanda =>  impulso di parte: Un processo inizia se una parte lo comincia (non il giudice) mediante la c.d. iniziativa (o impulso) di parte. 2907 c.c. La maggior parte dei diritti, hanno natura disponibile, ovvero le parti se la devono cavare da sole, ovvero non c’è un supporto pubblico (come in quello penale). Art. 181 c.p.c., (unità minima del processo è un’udienza). Quanto parliamo di impulso di parte stiamo descrivendo una parte attiva

La domanda in sé è un contenitore, ed è sempre la parte interessata che delimita (inizialmente) l’oggetto della controversia, ovvero la materia su cui il giudice sarà tenuto a decidere
Diritti indisponibili: sottratti alla disponibilità dei privati, costituiscono un caso limitato di impulso d’ufficio

2907. c.c. Attività giurisdizionale.
Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.

181. c.p.c. Mancata comparizione delle parti.
Se nessuna delle parti comparisce nella prima udienza, il giudice fissa una udienza successiva, di cui il cancelliere dà comunicazione alle parti costituite. Se nessuna delle parti comparisce alla nuova udienza, il giudice, con ordinanza non impugnabile, dispone la cancellazione della causa dal ruolo.
Se l'attore costituito non comparisce alla prima udienza, e il convenuto non chiede che si proceda in assenza di lui, il giudice, fissa una nuova udienza, della quale il cancelliere dà comunicazione all'attore. Se questi non comparisce alla nuova udienza, il giudice, se il convenuto non chiede che si proceda in assenza di lui, ordina che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara(provvedimento sul rito non sul merito) l'estinzione del processo

  • Principio della disponibilità dell’oggetto del processo  =>  Corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato

Note:

    • Principio di allegazione, allegare in questo caso, dal punto di vista tecnico, significa esporre al giudice
    • Jura novit curia, il giudice conosce il diritto
    • I fatti costitutivi del diritto, sono i fatti al cui verificarsi sorge il diritto. I fatti allegati devono essere “nuovi” per il processo
    • Divieto di scienza privata, ovvero il giudice non può decidere in base alla propria esperienza personale, ma deve, questo caso, astenersi. Tuttavia il giudice può sollevare alcune eccezioni di iniziativa, ma sono tutte attività prese sulla base dei fatti e atti processuali, ovvero il giudice può trarne le conseguenze giuridica anche se le parti non se ne avvalgono, come può essere il caso della nullità. Un contratto nullo può essere rilevato dal giudice sulla base degli atti e dei fatti processuale, anche contro la volontà e le richieste delle parti

Di fatto il processo civile è un contenitore che le parti riempiono di fatti e prove
Preclusioni: la legge prescrive in modo rigido il momento per l’introduzione di fatti e prove che nell’ambito processuale è rilevantissimo
Prescrizione, è una delle prime eccezioni che vengono fatte valere come eccezione preliminare di merito. Rilevabile solo dalla parte interessata (mentre nella nullità anche altri possono farlo). Nel processo civile la parte ha un termine decadenziale per i fatti estintivi e…, che scade 20 giorni prima della prima udienza. Se non viene fatto valere nelle fasi “inizialissime”, si perde “giocandosi” così vittoria o sconfitta processuale

  • Principio della disponibilità delle prove =>  sistema dispositivo.  È il vincolo del giudice alle offerte di prova delle parti, fatti salvi i casi previsti dalla legge. Nel nostro sistema tale principio è relativo in quanto convive con i poteri inquisitori (ridotti) del giudice (la possibilità che il giudice vada a ricercare le prove di un fatto). Nel rito del lavoro ad. es. il giudice può ammettere tutte le prove anche oltre la volontà della parti, si definisce perciò tale rito come “quasi puro”

Ragionamento diverso andrà fatto quando il diritto in trattazione non è disponibile. Il non esercizio di un diritto indisponibile, è una stessa disposizione, in tale caso interviene il pubblico ministero per fungere l’impulso di parte
Brocardo: “quod non est in actis, non est in mundo
Sistema inquisitorio: ampia facoltà di iniziativa probatoria del giudice (caso penale)
Sistema (o principio) dispositivo: minima facoltà di iniziativa probatoria del giudice. Il nostro è un sistema c.d. dispositivo attenuato, in quanto vincola il giudice alla offerte di prova della parti, fatti salvi i casi previsti dalla legge e le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza

115. Disponibilità delle prove.
Salvi i casi previsti dalla legge [c.c. 2736; c.p.c. 117, 118, 213, 240, 241, 257, 258, 317, 439, 464], il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero [c.c. 2697].
Può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza [c.p.c. 209, 265; disp. att. c.p.c. 97].

281-ter. Poteri istruttori del giudice.
Il giudice può disporre d'ufficio la prova testimoniale formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verità.
Di fatto tale norma è scarsamente utilizzata. Es. di un caso specifico in una questione fallimentare, un testimone indicato ma non citato, è stato citato dal giudice

2697. c.c.  Onere della prova.
Chi vuol far valere un diritto in giudizio [c.p.c. 99, 100] deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [c.c. 69, 483, 1218, 1221, 1928, 1988].
Chi eccepisce (c.d. eccezioni di merito o sostanziali a cui si aggiungono quelle dell’art. 112 c.p.c.)l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda [c.c. 2728; c.p.c. 115, 191].

B)  Principio del contraddittorio, impone la regolare citazione che consiste in una vocatio davanti al giudice mediante consegna ufficiale di copia autentica dell’atto contenente tale vocatio, insieme con la domanda, ossia l’atto di citazione. Ciò per consentire al convenuto di difendersi ex. art. 24/2 e 111/2 Cost. Il principio è traducibile con il brocardo: Audiatur et altera pars, volgarmente si senta anche l’altra campana…

101. c.p.c. Principio del contraddittorio.
Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti [c.p.c. 671, 672, 689, 697, 700, 703, 712], non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata [c.p.c. 164] e (la “e” deve intendersi “o”. Si tratta di un errore del legislatore) non è comparsa [c.p.c. 171, 181, 290, 291].

C)  Applicazione del diritto e giudizio secondo equità (l’equità è un criterio di definizione del giudizio, non stabilito dalla legge ma rimesso al senso di equilibrio del giudice il quale potrà dettare (equità sostitutiva) o integrare (equità integrativa) la regola applicabile al caso concreto):

Pronuncia secondo diritto:
113. c.p.c. Pronuncia secondo diritto.
Comma 1) Nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità [c.c. 1226, 1349, 1733, 1736, 1749, 2045, 2047; c.p.c. 409, 456, 822; disp. att. c.p.c. 119].
Comma 2) Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non eccede millecento euro, salvo quelle derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui all'articolo 1342 del codice civile

Pronuncia secondo equitàè un’eccezione al principio della pronuncia secondo diritto:, (c.d. equità sostitutiva): giustizia (o regola di giudizio) del caso singolo. Due casi:

  • 113/2 c.p.c. (vedi sopra) il giudice di pace decide secondo equità per le causa, senza limite di materia, il cui valore non eccede 1.100 euro
  • 114. c.p.c. Pronuncia secondo equità a richiesta di parte.

Il giudice, sia in primo grado (giudice di pace e tribunale) che in appello (tribunale e corte d’appello), decide il merito della causa secondo equità quando esso riguarda diritti disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta [c.p.c. 822, 829; disp. att. c.p.c. 97, 119].

Sul piano soggettivo, la trasformazione del convincimento in certezza si verifica con la cessazione di ogni effettiva contestazione interna. Un soggetto, nel suo interno, si considera certo, solo quanto cessa di avere dei dubbi e non si pone più il problema

D)  Principio del giusto processo:

111. Cost. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge
Ogni processo si svolge nel contradditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata

La cosa giudicata

Uno degli argomenti principi: fondamentale

Incontrovertibilità della sentenza¸ ovvero cosa giudicata formale (ex art 324 c.p.c.), situazione in forza della quale nessun giudice può pronunciarsi sul quel diritto sul quale è già intervenuta una pronuncia che abbia esaurito la serie dei possibili riesami, ex art. 324 c.p.c.:

324. c.p.c. Cosa giudicata formale (formale si contrappone a sostanziale ed equivale a strumentale, processuale).
S'intende passata in giudicato la sentenza (c.d. incontrovertibilità della sentenza) che non è più soggetta né al regolamento di competenza [c.p.c. 42, 43], né ad appello [c.p.c. 339], né a ricorso per cassazione [c.p.c. 360], né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395

2909.c.c. Cosa giudicata (sostanziale, che costituisce il risultato della c.g. formale).
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324] fa stato a ogni effettotra le parti, i loro eredi o aventi causa [c.c. 1306, 1595, 1974, 2453]

Fare stato a ogni effetto, significa investire di sé il diritto sostanziale, ossia renderlo conforme al risultato dell’accertamento incontrovertibile

Giurisdizione

criterio della giurisdizione
è il 1° problema che l’avvocato del porsi nella c.d. check list

1.c.p.c. Giurisdizione dei giudici ordinari.
La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge [c.p.c. 806], è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice [Cost. 102; c.c. 2907; c.p.c. 5] (1).

Un errore nella scelta della giurisdizione porterà il giudice ad una ammissione di non competenza. Tale errore “è una sorta di mina” che ci si porta dietro

37. c.p.c. Difetto di giurisdizione.
Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario [c.p.c. 339, 360, n. 1] nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali [c.p.c. 187, 362, n. 2] è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo.

41. c.p.c. Regolamento di giurisdizione.
Finché la causa non sia decisa nel merito [c.p.c. 277] in primo grado, ciascuna parte può chiedere alle sezioni unite della Corte di cassazione [c.p.c. 360, n. 1, 362, n. 1, 374] che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'articolo 37. L'istanza si propone con ricorso a norma degli articoli 364 e seguenti, e produce gli effetti di cui all'articolo 367.
La pubblica amministrazione che non è parte in causa può chiedere [c.p.c. 382, 386] in ogni stato e grado del processo che sia dichiarato dalle sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione [c.p.c. 37] del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'amministrazione stessa, finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324].
È un presupposto processuale e la Cassazione (che non pregiudica il merito) sul regolamento di giurisdizione esprime una pronuncia definitiva. L’istanza di regolamento (che porta al regolamento di giurisdizione) non apre un grado del giudizio ma si inserisce nell’ambito del giudizio di primo grado

Ripartizione di competenza fra:

  • giudice italiano
  • giudice straniero

Cause che contengono elementi di estraneità

Criteri di collegamento:

  • Criteri generali: residenza e domicilio

Articolo 3. L. 218/95 Ambito della giurisdizione.
1. La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell'articolo 77 del codice di procedura civile e negli altri casi in cui è prevista dalla legge.

  • Criteri speciali: materia civile o commerciale (art. 3/2 L. 218/95 l’Italia ha rinunciato alla competenza, è un caso di armonizzazione unilaterale)
  • Competenza, è compente il giudice italiano che ne abbia competenza

 

La qualità di straniero ha perciò un rilievo marginale e residuale con  una sostanziale eliminazione delle differenze delle regole di giurisdizione a seconda che si tratti di soggetti comunitari o extracomunitari. Finora è sempre stata la legge italiana a individuare il criterio di collegamento

Deroga alla giurisdizione, l’art. 4 legge 218 legittima le parti ad attribuire giurisdizione al giudice italiano in assenza di qualunque riferimento. Opera anche come criterio negativo permettendo anche a soggetti nella competenza del giudice italiano, di derogarla attribuendo la competenza ad altri giudici stranieri

Articolo 4. L. 218/95. Accettazione e deroga della giurisdizione.
1. Quando non vi sia giurisdizione in base all'articolo 3, essa nondimeno sussiste se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo.
2. La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili.
3. La deroga è inefficace se il giudice o gli arbitri incaricati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa.

Eccezione di giurisdizione internazionale:

  • Contumacia del convenuto, verifica d’ufficio
  • ipotesi particolari, verifica d’ufficio
  • è un’eccezione di rito che il convenuto può sempre sollevare
  • Eccezione va proposta in prima difesa (se non sollevata nel primo atto difensivo, tacitamente la accetta e non la può più contestare)

competenza

criterio della competenza
è il 2° problema che l’avvocato del porsi nella c.d. check list

Il problema della competenza sorge dopo aver risolto positivamente quello sulla giurisdizione (potere di decidere che spetta ai giudici ordinari). Essendovi molti giudici, è necessario stabilire a quale spetti il potere di decidere quella determinata causa
La competenza, ovvero la misura della giurisdizione sarebbe perciò:
quella frazione di giurisdizione che in concreto spetta ad un determinato giudice rispetto ad una determinata causa

Nota: quando si parla di “giudici” agli effetti della competenza, ci si riferisce agli uffici giudiziari presi nel suo complesso

Passaggio dalla giurisdizione in astratto alla giurisdizione in concreto, ciò viene fatto mediante la competenza

Competenza di 1° grado:

    • Materia. Il criterio della materia prevale sul criterio del valore

Consiste in un riferimento alla natura del diritto:
diritti reali, di obbligazione, di famiglia, atti emulativi (art. 844), art. 7/2 c.p.c. (per gli incidenti, ove c’è un limite più alto (15.493,71 €) e dovrebbe essere del Tribunale mentre viene attribuita al Giudice di Pace (prevalenza della materia sul valore), art. 9 (vedi sotto, che attribuisce al Tribunale competenze specifiche indipendentemente dal valore (che perciò potrebbero essere del Giudice di pace mentre vengono attribuite al Tribunale))

9.c.p.c.  Competenza del tribunale.
Il tribunale è competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice.
Il tribunale è altresì esclusivamente competente per le cause in materia di imposte e tasse, per quelle relative allo stato e alla capacità delle persone [c.c. 244, 247, 269; c.p.c. 706] e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile .

    • Valore. Il criterio del valore è generale e opera quando non esistono regole sulla materia

10. c.p.c. Determinazione del valore.
Il valore della causa [c.p.c. 7, 8], ai fini della competenza, si determina dalla domanda a norma delle disposizioni seguenti. (ex art. 38/3 c.p.c. bisogna però tener conto anche delle eccezioni e del rilevo d’ufficio)
A tale effetto le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano tra loro, e gli interessi scaduti [c.c. 1282], le spese e i danni [c.c. 1223, 2043], anteriori alla proposizione si sommano col capitale.

 

Art. 7. c.p.c. Competenza del giudice di pace
…(con limite generale di 2.582,28 € che vale solo per le cause relative a beni mobili. La cui competenza è limitata al processo di cognizione)
Art. 9. c.p.c. Competenza del Tribunale

    • Territorio, l’intero territorio nazionale è diviso in varie ed autonome circoscrizioni. Vige il principio soggettivo pur con un gran numero di eccezioni ispirate a criteri oggettivi

 

        • Foro generale, preferenza per il convenuto, ex art. 18, residenza e domicilio del convenuto (nota del prof.: “dovendo litigare, si litiga a casa del convenuto”):

18. c.p.c. Foro generale delle persone fisiche.
Salvo che la legge disponga altrimenti [c.p.c. 20-27, 410, 434, 461, 637, 661, 672, 680, 796], è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza(Acto sequiter forum rei, foro del convenuto) o il domicilio (sceglie l’attore o la residenza o il domicilio) [c.c. 43; c.p.c. 706], e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora [c.p.c. 139].
Se il convenuto non ha residenza, né domicilio, né dimora nella Repubblica (3) [c.p.c. 142] o se la dimora è sconosciuta [c.p.c. 143], è competente il giudice del luogo in cui risiede l'attore(forum actoris, foro dell’attore) [c.p.c. 2, 140] (4).

        • Fori speciali, vengono in rilievo in specifiche materie (es.: diritti reali per beni immobili, è competente il giudice del luogo dove è posto l’immobile), ma non tutti operano nello stesso modo :

1) Foro alternativo (o facoltativo), l’attore può scegliere, art. 20 dice:  è anche competente, si traduce in un possibilità di scelta per l’attore ma non postula nessun accordo fra le parti
2) Foro esclusivo, l’attore non può scegliere
I fori speciali prevalgono sul quelli generali

        • Deroga della competenza per territorio, sono le regole che introducono o escludono il potere delle parti di accordarsisulla competenza ad un giudice che altrimenti sarebbe stato incompetente, ovvero, un giudice che prima era incompetente diviene competente per effetto della deroga (distinto dalla competenza facoltativa ove non si postula alcun accordo delle parti)

 

Il criterio generale

6. c.p.c. Inderogabilità convenzionale della competenza.
La competenza non può essere derogata per accordo delle parti, salvo che nei casi stabiliti dalla legge [c.c. 1341; c.p.c. 28, 30, 339, 360].

Deroghe al criterio generale

28. c.p.c. Foro stabilito per accordo delle parti.
La competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti [c.c. 1341; c.p.c. 6], salvo(casi di c.d. competenza funzionale) che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3, e 5 dell'articolo 70 (ovvero quando previsto l’intervento obbligatorio del P.M. per l’indisponibilità dei diritti), per i casi di esecuzione forzata [c.p.c. 483], di opposizione alla stessa [c.p.c. 27, 615], di procedimenti cautelari [c.p.c. 669-bis] e possessori [c.p.c. 703], di procedimenti in camera di consiglio [c.p.c. 737] e per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge [c.p.c. 25, 661]

29. c.p.c. Forma ed effetti dell'accordo delle parti.
L'accordo delle parti per la deroga della competenza territoriale [c.p.c. 6] deve riferirsi ad uno o più affari determinati e risultare da atto scritto [c.c. 1341, 1350, n. 13].
L'accordo non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva quando ciò non è espressamente stabilito.

30. c.p.c. Foro del domicilio eletto.
Chi ha eletto domicilio a norma dell'art. 47 del codice civile può essere convenuto davanti al giudice del domicilio stesso

Momento determinante della competenza

I criteri di competenza sono “fluttuanti” sino a che la lite non viene presentata al giudice

Perpetuatio iurisditionis: incardina la competenza (e la giurisdizione) al primo giudice individuato momento determinante della giurisdizione e della competenza (eventuali cambiamenti della legge non influiscono sulla competenza del primo giudice. Tuttavia la scomparsa della Pretura ha traslato le cause al Tribunale ha è un caso eccezionale)

5. c.p.c. Momento determinante della giurisdizione e della competenza.
La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.

Instaurazione di una causa: essa pende:

    • Una volta, quando si verificano gli effetti sostanziale di una domanda. Ciò non è facile in quanto possono prodursi diversi effetti  (qualche anno fa era più facile, la regola d’or era che la causa pendeva dalla notifica della citazione)
    • Oggi. Tre passaggi:
      • dazione dall’attore all’ufficiale giudiziario della citazione
      • ufficiale giudiziario che va dal convenuto
      • convenuto che riceve la notifica

Bisogna distinguere i diversi momenti secondo la Corte Cost.: “Nel caso di una notifica entro un certo termine è incongruo far subire all’attore le conseguenze dell’eventuale ritardo”
Oggi si può dubitare che tale situazione sia valida per cui si deve far riferimento alla consegua.
Secondo il Prof. tuttavia il momento determinante è quello nel quale l’attore consegna la citazione all’Ufficiale Giudiziario

Tutto ciò ovviamente per i processi che iniziano con un atto di citazione
Per i processi che iniziato con un ricorso, il momento rilevante è quello del deposito del ricorso presso la cancelleria

Eccezione di incompetenza

È un’eccezione di rito, si nega che sia stato soddisfatto il presupposto processuale dato dalla competenza del giudice, ovvero senza che influisca sulla questioni sul merito e solo in base a quello che risulta dagli atti (senza cioè attività istruttorie):
Eccezioni di incompetenza:

  • Territorio derogabile, solo dal convenuto nella comparsa di risposta (dubbio, depositata entro 20 gg. oppure anche tardivamente purchè sia nella comparsa) e deve esservi l’indicazione del giudice. Se non eccepita il giudice incompetente diviene competente

28. c.p.c. Foro stabilito per accordo delle parti.
La competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti [c.c. 1341; c.p.c. 6], salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3, e 5 dell'articolo 70, per i casi di esecuzione forzata [c.p.c. 483], di opposizione alla stessa [c.p.c. 27, 615], di procedimenti cautelari [c.p.c. 669-bis] e possessori [c.p.c. 703], di procedimenti in camera di consiglio [c.p.c. 737] e per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge [c.p.c. 25, 661] (1).

 

38. c.p.c. Incompetenza.(articolo che indicato nell’eccezione)
L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall'articolo 28 sono rilevate, anche d'ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione.
L'incompetenza per territorio, fuori dei casi previsti dall'articolo 28, è eccepita a pena di decadenza nella comparsa di risposta. L'eccezione si ha per non proposta se non contiene l'indicazione del giudice che la parte ritiene competente. Quando le parti costituite aderiscono a tale indicazione, la competenza del giudice rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione del ruolo.
Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall'eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni

  • Materia inderogabile,eccezione di incompetenza da parte del convenuto e del giudice d’ufficio (183 c.p.c.). Di nuovo, se non eccepita il giudice incompetente diviene competente
  • Valore inderogabile, eccezione di incompetenza da parte del convenuto e dal giudice d’ufficio (183 c.p.c.). Di nuovo, se non eccepita il giudice incompetente diviene competente

Tali questioni si “consumano” definitivamente se non eccepite
L’eccezione comporta anche l’indicazione del giudice competente

Il trattamento processuale delle diverse eccezioni è diverso, abbiamo un doppio binario, alcune eccezioni possono essere sollevate anche dal giudice ed altre solo dal convenuto

Che cosa succede quanto si solleva l’eccezione di incompetenza? (eccezione di rito che, se accolta, non fa entrare nel merito il giudice e va deciso con sentenza in limine litis, altrimenti decade)

Tale scelta è rimessa alla valutazione del giudice il quale deve vagliare la fondatezza della eccezione

Art. 38/3:

  • Eccezione o rilievo di competenza sono decise ai soli fini della competenza (senza che possa influire sul merito), in base agli atti (ossia senza attività istruttorie salvo il caso in cui sia necessaria l’assunzione di sommarie informazioni)

Tipi di sentenze sull’eccezione di incompetenza per territorio

  • Sentenza definitiva (esaurisce completamente il processo)
      • accolta l’eccezione di incompetenza che indica il giudice competente (una sorta di trasferimento processuale) che riassume
      • respinge¸ decisione di merito  
  • Sentenza non definitiva, rigetto e rimessione in istruttoria

Nota: P.C.=> precisazione delle conclusioni, vengono fatte in udienza apposta per la precisione delle conclusione delle conclusioni

Regolamento di competenza

Regolamento di competenza: è un mezzo di impugnazione specifico, contro una pronuncia (sulla competenza) nella quale la parte che impugna sia rimasta soccombente e tende ad una riforma di quella pronuncia
La pronuncia della Cassazione, che viene fatta in camera di consiglio, è vincolante ed il passaggio avviene direttamente dal primo grado alla Cassazione in tempi più brevi, ma che sono sempre di un anno o più
Per passare dal primo grado al terzo grado di legittimità passano normalmente 8 anni perciò “spenderli” per valutare la competenza è una “perdita di tempo”

Nota: la pronuncia sulla competenza è formalmente una sentenza

 

Tipi di regolamenti di competenza:

  • Regolamento necessario (unico mezzo di impugnazione della sentenza) se non proposto implica la definitività della sentenza del giudice (art. 360 c.p.c.)

42. c.p.c.  Regolamento necessario di competenza.
La sentenza che, pronunciando sulla competenza anche ai sensi degli articoli 39 e 40, non decide il merito della causa [c.p.c. 279] e i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ai sensi dell'articolo 295 possono essere impugnati soltanto con istanza di regolamento di competenza [c.p.c. 47]

  • Regolamento facoltativo (concorre come mezzo di impugnazione della sentenza) concorre con l’appello. La parte interessa se ha perso sia sul piano della competenza sia sul piano del merito può limitarsi a proporre l’appello. Può capitare che parti diverse hanno perso su aspetti diversi.

43.c.p.c. Regolamento facoltativo di competenza.
La sentenza che ha pronunciato sulla competenza insieme col merito [c.p.c. 279, n. 3] può essere impugnata con l'istanza di regolamento di competenza, oppure nei modi ordinari [c.p.c. 323] quando insieme con la pronuncia sulla competenza si impugna quella sul merito.
La proposizione dell'impugnazione ordinaria non toglie alle altre parti la facoltà di proporre l'istanza di regolamento

Implicazioni della facoltatività:
concorso di regolamento vs appello (direttamente in cassazione), in caso di contemporanea pendenza si sospende l’appello

48. c.p.c.  Sospensione dei processi.
I processi relativamente ai quali è chiesto il regolamento di competenza sono sospesi [c.p.c. 295] dal giorno in cui è presentata l'istanza al cancelliere a norma dell'articolo precedente o dalla pronuncia dell'ordinanza che richiede il regolamento [disp. att. c.p.c. 133-bis].
Il giudice può autorizzare il compimento degli atti che ritiene urgenti [c.p.c. 298].

Sospensione del termine / del procedimento (il problema è sempre quello dell’economia processuale)

Quando si sospende un processo per motivi di pregiudizialità può essere con sentenza o con ordinanza

49. Sentenza di regolamento di competenza.
Il regolamento è pronunciato con sentenza in camera di consiglio [c.p.c. 375, 737] entro i venti giorni successivi alla scadenza del termine previsto nell'articolo 47, ultimo comma.
Con la sentenza la Corte di cassazione statuisce sulla competenza [c.p.c. 91, 382], dà i provvedimenti necessari per la prosecuzione del processo davanti al giudice che dichiara competente e rimette, quando occorre, le parti in termini affinché provvedano alla loro difesa [c.p.c. 310].

Note:

  • ogni grado del giudizio termina con la liquidazione delle spese
  • La nuova disciplina ha tagliato i termini delle eccezioni di incompetenza

La sentenza sulla competenza è l’unica sentenza di rito che ha un’efficacia extraprocessuale anche al di fuori del processo. Vincola le future riproposizione delle domande alla competenza indicata dalla Cassazione (in materia di competenza)

310. c.p.c. Effetti dell'estinzione del processo.
L'estinzione del processo non estingue l'azione [c.c. 2945; c.p.c. 99, 338, 393, 631].
L'estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito [c.p.c. 277] pronunciate nel corso del processo e quelle che regolano la competenza [c.p.c. 49; disp. att. c.p.c. 129].
Le prove raccolte sono valutate dal giudice a norma dell'articolo 116 secondo comma.
Le spese del processo estinto stanno a carico delle parti che le hanno anticipate [c.p.c. 90].

LITISPENDENZA

Litispendenza: pendenza della stessa causa davanti a giudici diversi (si ha anche quando una causa sia già decisa durante la decorrenza dei termini di impugnazione
Sinora la competenza è stata vista da un’ottica solipsistica, ovvero del giudice adito, tuttavia il procedimento può pendere presso diversi giudici

La connessione fra due procedimenti può andare da 0 (nessun elemento) a 100 % (causa identica)
Cause identiche:
Due cause sono identiche quanto sono identiche:

  • Parti
  • Causa petendi
  • petitum

Possono comunque intendersi stessa quanto tutto combacia ma attore e convento sono invertiti

39. c.p.c. Litispendenza e continenza di cause.
Se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi [c.p.c. 3, 273], quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con sentenza la litispendenzae dispone con ordinanza [c.p.c. 279] la cancellazione della causa dal ruolo.
Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e fissa un termine perentorio [c.p.c. 152] entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice [c.p.c. 50; disp. att. c.p.c. 125]. Se questi non è competente anche per la causa successivamente proposta, la dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate.
La prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione [c.p.c. 137, 163].

Stessa causa davanti a giudici diversi

Art. 39/1 c.p.c. Litispendenza, criterio della prevenzione temporale: è competente il giudice adito per primo (avendo riguardo alla data di notificazione della citazione). Quello successivamente adito dichiara con sentenza la litispendenza e dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo

Art. 39/2 c.p.c. Continenza di cause:sia quando una causa contiene l’altra per la maggior ampiezza del petitum
Es.: causa sulla validità del mutuo causa sulla validità della singola rata (A e A-1). A prescindere quale abbia l’oggetto più ampio la seconda deve essere esposta davanti al primo

Sia la pronuncia sulla litispendenza che sulla continenza sono pronunce sulla competenza anche agli effetti della loro impugnabilità col regolamento di competenza

stessa causa proposta due volte allo stesso giudice

Riunione:

273. c.p.c. Riunione di procedimenti relativi alla stessa causa.
Se più procedimenti relativi alla stessa causa [c.p.c. 39] pendono davanti allo stesso giudice, questi, anche d'ufficio, ne ordina la riunione.
Se il giudice istruttore o il presidente della sezione ha notizia che per la stessa causa pende procedimento davanti ad altro giudice o ad altra sezione dello stesso tribunale, ne riferisce al presidente, il quale, sentite le parti, ordina con decreto la riunione [c.p.c. 335], determinando la sezione o designando il giudice davanti al quale il procedimento deve proseguire.

cause diverse davanti a giudici diversi

40. c.p.c. Connessione.
Se sono proposte davanti a giudici diversi più cause le quali, per ragione di connessione [c.p.c. 31, 274], possono essere decise in un solo processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio [c.p.c. 152] per la riassunzione [c.p.c. 50; disp. att. c.p.c. 125] della causa accessoria, davanti al giudice della causa principale, e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito [c.p.c. 39].
La connessione non può essere eccepita dalle parti né rilevata d'ufficio dopo la prima udienza [c.p.c. 183], e la rimessione non può essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l'esauriente trattazione e decisione delle cause connesse.

causa complessa davanti al medesimo giudice

Scissione, può capitare anche il caso contrario della connessione, ovvero la scissione, quando in una stessa domanda l’oggetto è troppo complesso


Spostamento della competenza per connessione

31. c.p.c. Cause accessorie. (Deroga solo alla competenza per territorio, la causa accessoria (es.: richiesta di interessi) è attratta presso il foro della causa principale (es.: richiesta del capitale)  
La domanda accessoria può essere proposta al giudice territorialmente competente [c.p.c. 18, 274] per la domanda principale affinché sia decisa nello stesso processo, osservata, quanto alla competenza per valore, la disposizione dell'articolo 10 secondo comma [c.p.c. 40, 331, 332].

32. c.p.c. Cause di garanzia (Deroga solo alla competenza per territorio. Es.: chiamata in garanzia per evizione, per assicurazione medica, ecc.)
La domanda di garanzia può essere proposta al giudice competente per la causa principale affinché sia decisa nello stesso processo. Qualora essa ecceda la competenza per valore del giudice adito, questi rimette entrambe le cause al giudice superiore assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione.
Il concetto di garanzia qui indica la chiamata in causa di terzi per la garanzia che si sposta su essi (A => B => C)

33. c.p.c. Cumulo soggettivo(=> connessione oggettiva di petitum e/o causa petendi. Presuppone il litisconsorzio, ovvero una lite che comincia fra più di due parti, l’articolo dice come la competenza si possa spostare  introducendo una deroga alla competenza territoriale)
Le cause contro più persone che a norma degli articoli 18 e 19 dovrebbero essere proposte davanti a giudici diversi, se sono connesse per l'oggetto o per il titolo possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse, per essere decise nello stesso processo [c.p.c. 103, 274] (2).
Norma molto utilizzata Consiste in una deroga alla competenza per:

  • Territorio, sì, consente all’attore di scegliersi fa i diversi fori generali dei diversi convenuti
  • Valore, , il processo si svolgerà dinanzi al Tribunale se competente per una delle cause
  • Materia, NO

34. c.p.c. Accertamenti incidentali. (Questioni pregiudiziali di merito, costituiscono un passaggio obbligato nell’iter della decisione principale, e che perciò, per decidere su quest’ultima, non si può far meno di affrontare Possono essere decise sia incidenter tantum (ossia senza giudicato), sia con pronuncia sulla quale scenda il giudicato)
Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato [c.c. 2909; c.p.c. 324] una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore [c.p.c. 7] alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio [c.p.c. 152] per la riassunzione della causa davanti a lui [c.p.c. 50, 307]

35. c.p.c. Eccezione di compensazione.
Quando è opposto in compensazione [c.c. 1241, 1243] un credito che è contestato ed eccede la competenza per valore [c.p.c. 7] del giudice adito, questi, se la domanda è fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile (es. credito documentale non controverso), può decidere su di essa e rimetterele parti al giudice competenteper la decisione relativa all'eccezione di compensazione subordinando, quando occorre, l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione [c.p.c. 119, 478]; altrimenti provvede a norma dell'articolo precedente
Ovvero se è necessaria attività complessa di accertamento

36. c.p.c. Cause riconvenzionali (Deroga solo alla competenza per territorio).
Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali [c.p.c. 167, 292] che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purché non eccedano la sua competenza per materia o valore [c.p.c. 7-17]; altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti.


Nell’ottica del simultaneus processus (trattazione congiunta di cause diverse) per l’economia processuale
Si possono verificare due situazioni:

        • o si sposta al giudice superiore
        • o si scindono i processi (es. diverse competenze per materia, una del Giudice di pace ed una del Tribunale)

La giurisprudenza dice che se non si pongono problemi di competenza o per valore il giudice può decidere il processo simultaneo

I meccanismi cambiano le ipotesi di connessione: Cumulo soggettivo, garanzia, incidentale, riconvenzionale
Traslatio iudici, quanto un giudice emette una sentenza di rito rimettendo il processo ad altro giudice, scatta cioè la riassunzione del processo da parte di un altro giudice (termine normalmente di 6 mesi)

Le parti: legittimazione processuale

2909. Cosa giudicata.
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324] fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa [c.c. 1306, 1595, 1974, 2453].

Il processo ed i suoi effetti riguardano, vincolano e fanno solo nei confronti dei soggetti che vi hanno partecipato. Medesimo centro di interessi:

  • Parti
  • Eredi (parte in un secondo momento). Acquisto del diritto per successione. Es. in caso di morte della parte si ha l’interruzione del processo per identificare il successore nel diritto
  • Aventi causa (parte in un secondo momento). Acquisto del diritto per atto tra vivi

Dal punto di vista soggettivo un processo può iniziare con determinate parti ma può aumentare nel prosieguo processuale.

La legge non definisce la “parte” ma si serve del termine in numerosissime disposizioni
Parte: una fazione di un rapporto controverso, di un diritto oggetto di controversia. Avendo compiuto o essendo stati destinatari di un atto processuale
L’attore diviene parte con la notifica e lo stesso convenuto ne diviene parte ricevendo l’atto di citazione (a prescindere da ogni suo comportamento successivo, scelta imposta).

Quindi è parte:

  • Colui che compie gli atti del processo (ovviamente sempre per via mediata, per interposta persona: l’avvocato)
  • Colui che subisce gli effetti del processo, 2909 c.c.

I terzi

Terzo: non sono soggetti del processo:

  • Giudice
  • Ausiliari del giudice, essi compiono atti nell’ambito del processo
  • Difensori, compiono gli atti processuali ma non sono  coinvolti dal rapporto controverso

Riflessi: effetti del giudicato sul terzo. Il terzo per subire effetti inter alios deve legittimamente non aver partecipato al processo
Estensione: situazione particolari che vede un atto unitario e una pluralità di soggetti che possono impugnare (delibera societaria)

Dipendenza (diritto del terzo)
1595.c.p.c. Rapporti tra il locatore e il subconduttore.
Il locatore, senza pregiudizio dei suoi diritti verso il conduttore, ha azione diretta contro il subconduttore per esigere il prezzo della sublocazione, di cui questi sia ancora debitore al momento della domanda giudiziale, e per costringerlo ad adempiere tutte le altre obbligazioni derivanti dal contratto di sublocazione [c.c. 1594, 2764].
Il subconduttore non può opporgli pagamenti anticipati, salvo che siano stati fatti secondo gli usi locali [c.c. 1605].
Senza pregiudizio delle ragioni del subconduttore verso il sublocatore la nullità o la risoluzione del contratto di locazione ha effetto anche nei confronti del subconduttore [c.c. 1445, 1458], e la sentenza pronunciata tra locatore e conduttore ha effetto anche contro di lui [c.c. 2909].

Integrativa:
404.c.p.c. Casi di opposizione di terzo.
Un terzo può fare opposizione [c.p.c. 337, 405] contro la sentenza passata in giudicato [c.p.c. 324] o comunque esecutiva [c.p.c. 282] pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti [c.p.c. 425] (1).
Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quando è l'effetto di dolo o collusione a loro danno [c.p.c. 88]

Note:

  • Interveniente adesivo: è colui che interviene, sia autonomo che dipendente
  • Parte adiuvata: parte che gode dell’intervento dell’interveniente adesivo dipendente
  • Errore nella legittimazione ad agire: si ha quanto non vi sono ipotesi di legittimazione straordinaria, è quella di vantare nella domanda i diritti di un terzo

intervento del terzo

Intervento dei III

Intervento volontario, soggetto che non è parte e decide di diventarlo:

105. c.p.c. Intervento volontario (Endoprocessuale)
Ciascuno può intervenire in un processo tra altre persone per far valere, in confronto di tutte le parti  o di alcune di esse (intervento litisconsortile o adesivo autonomo es. azione negatoria servitutis rispetto a una parte comune del condominio, nei confronti del solo Cajo), un diritto relativo all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo [c.c. 704, 974, 1015, 1113; c.p.c. 111].
Può altresì intervenire per sostenere le ragioni (intervento ad adiuvandum) di alcuna delle parti (adesivo dipendente), quando vi ha un proprio interesse [c.p.c. 100, 246, 344]
Nel primo comma sono contenuti due interpretazioni: intervento di un soggetto che interviene per far valere una posizione autonoma rispetto a tutte la peri del processo originario, chi interviene e solo alcune di esse

  • Principale, il terzo fa valere il suo diritto nei confronti di tutte le parti. Le norme di fatto sono svantaggiose (intervenire entro il termine di costituzione del convenuto)

Esempio
A => B sulla proprietà di un bene. Il giudice stabilisce la proprietà di A
C non viene pregiudicato dalla sentenza e può agire contro A
Tuttavia è bene per C interessarsi al processo fra A e B
Per intervenire e rivendicare il proprio bene può fare un intervento di tipo prudenziale
A perciò addiviene alla consegna del bene da parte di B
Il bene, di C, può subire in conseguenza indiretta della sentenza ed a causa dell’esecuzione della sentenza può subire dei danni (A può far sparire il bene, cederlo a suoi creditori)
Se non vi fosse la possibilità di intervento:

  • C potrebbe esercitare una propria azione contro A e B
  • C opposizione alla sentenza A/B

 

 

  • Adesivo autonomo, litisconsortile, il terzo fa valere il suo diritto nei confronto di alcune delle parti

 

Si ha quando vi sono due presenze:

  • co-debitore
  • co-creditore

Es.: varie persone sulla stessa autovettura tamponata. Tutti i creditori l’uno nei confronti dell’altro non hanno interessi da far valere, ma possono farlo nei confronti dell’autista della vettura che li ha tamponati
Si tratta di contrapposti centri di interessi. È quindi un modo per creare a processo iniziato un litisconsorzio facoltativo
Vi deve essere una connessione nella quale il terzo fa valere, rispetto al diritto oggetto del processo, un proprio diritto per cui c’è una connessione per incompatibilità

  • Adesivo dipendente, ad adiuvandum, il terzo non fa valere un diritto proprio, ma chiede l’accoglimento della domanda altrui in quanto vi ha un proprio interesse (di riflesso sulla cosa giudicata sostanziale)

Connessione per pregiudizialità dipendenza, l’interesse deve essere giuridicamente qualificato (non interesse personale o altro). Es. del subconduttore

Intervento coatto: avviene tramite la citazione che realizza la chiamata in giudizio. Coatto qui significa non spontanea partecipazione al processo, suo ingresso in giudizio in quanto convenuto. Due tipi

  • Istanza di parte, ex parte, art. 106 c.p.c.

106. c.p.c. Intervento su istanza di parte.
Ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa [c.c. 1012] o dal quale pretende essere garantita [c.c. 1485, 1917, 1953, n. 1; c.p.c. 32, 108, 111, 167].

Due ipotesi:

    • Comunanza di causa, presuppone una connessione, la causa è comune (non deve trattarsi di un litisconsorzio necessario non integrato (pretermesso)), è un atto volontario, co-debitore (obbligato con i medesimo titolo abbia una connessione con l’oggetto), co-creditore, connesse per oggetto o per il titolo con il processo

Vero legittimato passivo chiamato in causa  dal convenuto: “non sono stato io a causare il danno ma il tale” (c.d. laudatio auctoris, il convenuto nega di essere il vero soggetto passivo (es. il debitore) indicando un terzo come il vero debitore)
Situazione molto diffuse

    • Garanzia (retro, cause di garanzia)

 

  • Per ordine del giudice, ius iudicis

107. c.p.c. Intervento per ordine del giudice.
Il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un terzo al quale la causa è comune, ne ordina l'intervento.
107 diverso dal 102

I giudice non amano questo intervento. Può accadere che durante il processo si parla anche di un terzo, es. terzo coinvolto nel contratto. Il giudice ordina l’intervento ma la chiamata tramite citazione deve essere fatta comunque dalla parte (meglio, dalle parti, anche se chiaramente la farà la parte interessata) ex art. 270 c.p.c.
Sanzione in caso di inottemperanza è meno grave dell’art. 102 (qui si estingue) in quanto il processo viene cancellato dal ruolo e può uscire dalla quiescenza entro un anno (in realtà di tratta di 13 mesi e mezzo per effetto della sospensione feriale dei termini, vds pg. 39, 2° libro)

105/106/107 c.p.c.: Spiegano chi può intervenire nel processo allargandone la composizione soggettiva
estromissione

È il fenomeno inverso dell’intervento in quanto si sostanzia in un’uscita dal processo

Nota: una volta diventati parte (sia per parte originaria, che per intervento o chiamata), uscire dal processo non è più un atto libero ma si verifica per un provvedimento del giudice, solitamente per difetto di legittimazione (originario o sopravvenuto)
La macchina è avviata, per fermarsi è necessario l’accordo comune senza il quale il processo va avanti

Due ipotesi:

  • Garantito, garante: chi si fa carico delle condanne del garantito (degli effetti sostanziali del provvedimento). Il rapporto di garanzia non deve essere controverso

108. c.p.c. Estromissione del garantito.
Se il garante comparisce e accetta di assumere la causa in luogo del garantito [c.p.c. 106], questi può chiedere, qualora le altre parti non si oppongano, la propria estromissione [c.c. 1485, 1586; c.p.c. 354]. Questa è disposta dal giudice con ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche contro l'estromesso.
Ancorché estromesso rimane vincolato in quanto la sentenza spiega i suoi effetti contro di lui

  • Obbligato

 

109. c.p.c. Estromissione dell'obbligato.
Se si contende a quale di più parti spetta una prestazione e l'obbligato si dichiara pronto a eseguirla a favore di chi ne ha diritto, il giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito, può estromettere l'obbligato dal processo [c.c. 1777; c.p.c. 354].
Generalmente si apre un libretto che viene acquisito dalla procedura e consegnato al soggetto
Si generalizza l’istituto della estromissione

Il giudice valuta, sentirà le parti ma non serve il consenso delle parti

successione nelle parti del processo

È un mutamento della posizione di una parte, può avvenire per:

Successione a titolo universale, per causa di morte o eventi ad essa assimilabili (es. estinzione della persona giuridica). Casi:

  • Cessazione della materia del contendere (es. morte del coniuge in un caso di separazione personale),
  • Successione in universum ius ovvero in tutti i diritti esclusi quelli non trasferibili, nella sola posizione processuale con le aspettative di pronuncia favorevole, art. 110 c.p.c.

110. c.p.c. Successione nel processo.
Quando la parte vien meno per morte o per altra causa, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto [c.p.c. 286, 299, 300]

Due tipi:

  • riassunzione, compiuta dall’altra parte nei confronti del successore
  • spontanea costituzione, compiuta dal successore

Successione a titolo particolare nel diritto controverso, art. 111c.p.c., consegue al trasferimento di un determinato specifico diritto e può verificarsi per:

    • atto tra vivi:
      • alienazione 
      • trasferimento negoziale di un diritto o di un complesso di diritti
    • causa di morte:
      • legato

111. c.p.c. Successione a titolo particolare nel diritto controverso.
Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso (diritto sostanziale) per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie(è una sorta di legittimazione straordinaria dell’alienante) [c.p.c. 81].
Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto [c.p.c. 299].
In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire [c.p.c. 105] o essere chiamato [c.p.c. 106] nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso.
La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare [c.c. 2908, 2909] ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili [c.c. 1153] e sulla trascrizione [c.c. 2643, 2644] (1).
Accade per atto di circolazione fra vivi, è possibile comprare un bene su cui verte una controversia

Note:

  • la morte di un parte provoca l’interruzione del processo
  • Le persone giuridiche non vengono meno sino a quando hanno pendenze

capacità processuale

Legittimazione ad agire: titolarità della domanda (legitimatio ad causam)
Legittimazione processuale: potere di proporre la domanda (legittimatio ad processum)
Capacità processuale, o capacità di stare in giudizio da sé (sia come modo di essere psicofisico che come titolarità del potere di proporre), è la capacità di proporre la domanda e di compiere gli atti processuali. Corrisponde alla capacità di agire del diritto privato

75. c.p.c. Capacità processuale.
Sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei dirittiche vi si fanno valere [c.c. 3, 14, 397, 2580; c.p.c. 286, 303, 716].
Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate (genitori, tutori, curatori, ma in particolare riguarda le persone giuridiche), assistite [c.p.c. 78] o autorizzate secondo le norme che regolano la loro capacità  (rinvio al diritto sostanziale) [c.c. 52, 273, 320, 374, 394, 402, 409, 414, 424; c.p.c. 81, 86, 163, 182, 299].
Le persone giuridiche [c.c. 11] stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma della legge o dello statuto [c.c. 6, 2278].
Le associazioni e i comitati, che non sono persone giuridiche, stanno in giudizio per mezzo delle persone indicate negli articoli 36 e seguenti del codice civile [c.c. 41; c.p.c. 94] (1).

Mancanza del libero esercizio dei diritti:

  • Minorenne => genitori
  • Interdizione => tutore
  • Inabilitazione => curatore
  • Fallito (atti societari ma non, ad es., in relazione al divorzio)

Ci sono delle situazioni in cui un soggetto che avrebbe tale capacità non può compiere tali atti (è il caso del fallito in relazione agli atti societari). Vi sono casi nei quali

I concetti di capacità e legittimazione non sono completamente sovrapponibili

Nota: il diritto processuale non può imporre atti più gravosi del diritto processuale
Rappresentanza:

  • ex lege (tutori, curatori, ecc)
  • volontaria, un diritto disponibile ammette il suo titolare all’azione e perciò a farsi rappresentare in tale azione. La procura generale o speciale e deve essere scritta

Rappresentanza:  due elementi:

    • potere rappresentativo, in capo a chi agisce
    • contemplatio domini, ossia la spendita del nome del rappresentato

Rappresentanza legale: è la legge che conferisce il potere rappresentativo al rappresentante (che perciò è detto legale)
Rappresentanza volontaria: il potere rappresentativo è conferito dal titolare del diritto mediante la procura
Legittimazione processuale rappresentativa: il rappresentante volontario non può agire come tale nel processo se non ha avuto un’apposita procura proprio per agire anche nel processo (c.d. legittimazione processuale rappresentativa => il potere di stare in giudizio in nome del rappresentato, espressamente e per iscritto)

Assistenza: consiste in una partecipazione contemporanea dell’assistente (curatore) e dell’assistito (semicapace), dunque una titolarità congiunta

Autorizzazione: rimozione di un ostacolo all’esercizio del potere già esistente in capo al soggetto. Es. un genitore che deve essere autorizzato dal giudice per un atto eccedente l’ordinaria amministrazione

I difensori

Parte => rappresentante => difesa tecnica

Ragioni per cui la legge esige che la parte abbia la collaborazione del difensore:

  • tecnicismo degli atti
  • animosità e passionalità che difficilmente mancano nei diretti protagonisti della lite

Patrocinio, attività di due figure, ora riunite sotto il profilo della professione:

  • Procuratori (ancora così chiamati dalla legge) la cui attività è detta “ministero” di difensore, ex art. 84 c.p.c.:

84.c.p.c. Poteri del difensore.
Quando la parte sta in giudizio col ministero del difensore, questi può compiere e ricevere, nell'interesse della parte stessa, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati [c.p.c. 221, 233, 234, 236, 286].
In ogni caso non può compiere atti che importano disposizione del diritto in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere [c.c. 2731; c.p.c

Questi poteri spettano alla parte o al suo rappresentanti che però può esercitarli soltanto per mezzo di un difensore (tranne quanto previsto dall’art. 82 c.p.c.) mediante il c.d. subconferimento al difensore dei poteri, che sono e restano della parte
Il difensore compare davanti al giudice e compie gli atti del processo in nome della parte e ciò in quanto la parte lo ha designato con una procura (vedi sotto)

  • Avvocati, la cui attività è detta “assistenza” di difensore. Esso opera in persona propria, a favore della parte (Fürsprecher: uno che parla a favore)

Le due funzioni possono (ma non necessariamente debbono) essere cumulate

82. c.p.c. Patrocinio.
Davanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio personalmente nelle cause il cui valore non eccede lire un milione.
Negli altri casi, le parti non possono stare in giudizio se non col ministero o con l'assistenza(si limita all’aiuto nel compimento degli atti processuali, sul presupposto che gli atti processuali sono difficili, che anche un giurista non abbia le conoscenze tecniche necessarie per difendersi) di un difensore. Il giudice di pace tuttavia, in considerazione della natura ed entità della causa, con decreto emesso anche su istanza verbale della parte, può autorizzarla a stare in giudizio di persona [c.p.c. 125, 165, 166, 170, 638].

Note:

  • Patrocinio (dei procuratori): cause sino a 50 milioni
  • Esame di stato, le tre prove devono raggiungere i 90 punti ma con un minimo di 25 per compito
  • Avvocato: soggetto distaccato, un giusto filtro. Se si difende da solo, essendo coinvolto personalmente, “rende meno”

Ordine degli avvocati, la funzione è controversa, esercita il potere sanzionatorio in relazione alle regole sulla deontologia professionale
é caduto il tradizionale divieto di farsi pubblicità

Regole comportamentali dell’avvocato nel processo:

88. c.p.c. Dovere di lealtà e di probità.
Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità [c.p.c. 116, 175, 404].
In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice deve riferirne alle autorità che esercitano il potere disciplinare su di essi (1).

89. c.p.c. Espressioni sconvenienti od offensive.
Negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati davanti al giudice, le parti e i loro difensori non debbono usare espressioni sconvenienti od offensive.
Il giudice, in ogni stato della istruzione, può disporre con ordinanza che si cancellino le espressioni sconvenienti od offensive, e, con la sentenza che decide la causa, può inoltre assegnare alla persona offesa una somma a titolo di risarcimento del danno anche non patrimoniale [c.c. 2059; c.p. 185, 598] sofferto, quando le espressioni offensive non riguardano l'oggetto della causa (1).

Il confine è labile. Definire risibile le argomentazioni della controparte è sempre offensivo
La forma è sostanza

Due casi di espressioni offensive:

  • non riguardano l’oggetto della causa: non sono reato ex art. 598 c.p. e sono assoggettate a sanzioni civili
  • riguardano l’oggetto della causa: sono reato

Differenza fra procuratore e avvocato: fino a qualche anno fa c’era distinzione ma ora è stata eliminata la figura del procuratore
Avvocato fa due cose in un processo:

  • Mansioni materiali: (ex) procuratore. Es. scrivere gli atti, depositarli, ritirare le memorie dell’avversario, ecc. nelle quali si usa la “bassa manovalanza”. Tariffa fissa in base allo scaglione del valore: Diritti di procuratore
  • Mansioni di concetto: avvocato. Mette il contenuto dell’attività difensiva. Tariffa entro un minimo ed un massimo: Onorario di avvocato

In Inghilterra: barrister e soliciter

Rapporto fra cliente e avvocato: Rapporto di prestazione d’opera professionale, è un’obbligazione di mezzi e non di risultato. È un rapporto contrattuale sbilanciato a favore dell’avvocato in quanto per il corrispettivo non vi è contrattazione. Le tariffe non sono vincolanti (forbice degli onorari), fare un preventivo è molto difficile in quanto non si sa quanti atti processuali verranno prodotti

Patto di quota lite: in Italia non presente mentre negli Stati Uniti sì, se perdo non prendo niente se vinco prendo di più: 30/40%


PROCURA

La difesa nei rapporti esterni è necessaria, a pena di invalidità degli atti, la procura che può essere :

  • generale, difficilmente viene data dalla persone fisiche, comune nelle persone giuridiche
  • speciale, nella prassi più utilizzata, data per una specifica controversia dopo che essa sian insorta:
    • atto pubblico
    • scrittura privata
    • direttamente sull’atto giudiziario e la firma del cliente è direttamente autenticata dall’avvocato (in veste di pubblico ufficiale)

83. c.p.c. Procura alle liti.
Quando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura.
La procura alle liti può essere generale o speciale [c.p.c. 365, 579], e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata [c.c. 2699, 2703].
La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della citazione[c.p.c. 163], del ricorso [c.p.c. 366, n. 5], del controricorso [c.p.c. 370], della comparsa di risposta[c.p.c. 167] o d'intervento [c.p.c. 267], del precetto [c.p.c. 480] o della domanda d'intervento nell'esecuzione [c.p.c. 499]. In tali casi l'autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore (si tratta di una certificazione …. Buona fede…). La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce (ciò ha risolto un contenzioso enorme, la cassazione era contraria ed ha annullato centinaia di processi).
La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell'atto non è espressa volontà diversa

In teoria una procura può essere valida anche se c’è scritto solo: “difendimi…”
Elezione di domicilio: fondamentale in quanto
Domiciliatario: Dove l’avvocato non ha lo studio deve eleggere domicilio presso un avvocato del luogo ove si terrà la causa
Se la procura è nulla tutti gli atti sono nulli

Spese legali:

  • cliente vincente, paga il suo avvocato e viene compensato dall’altra parte che gli restituisce tali somme
  • cliente perdente, istituto della soccombenza, paga entrambi gli avvocati e le liquidazioni

Le spese di lite sono molto importanti perché prima di qualunque iniziativa. (agire o resistere) è bene fare tale conto

Se una parte rifiuta proposte transitive il giudice per addebitargli parte delle spese processuali anche se vincente nella causa

Litisconsorzio

Il litisconsorzio  (o comunanza nella lite) si ha quando nella lite vi sono più di due parti processuali (consorzio di più persone):

  • Più attori
  • Più convenuti

La decisione in tale caso è più complicata, perciò è ammessa quanto vi è connessione (talvolta obbligatoria)
Alla base del litisconsorzio c’è un’ipotesi di connessione

Ipotesi di connessione:

  • Connessione propria
    • Oggetto, petitum
    • Titolo, causa petendi
  • Connessione impropria
  • soluzione delle medesime questioni, dal punto di vista dei rapporti fra i soggetti interessati spesso non c’è neppure conoscenza (caso dei pensionati)

Litisconsorzio facoltativo

Quando la pronuncia può utilmente regolare i rapporti di alcuni dei soggetti lasciando impregiudicata la posizione degli altri, il litisconsorzio non è necessario ma facoltativo

103. c.p.c. Litisconsorzio facoltativo.
Più parti possono agire o essere convenute nello stesso processo, quando tra le cause che si propongono esiste connessione per l'oggetto o per il titolo dal quale dipendono [c.p.c. 33], oppure quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni.
Il giudice può disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la separazione delle cause (ovvero ciò che nasce unito non è detto che termini unito, assumendosi il rischio di decisioni contrastanti), se vi è istanza di tutte le parti, ovvero quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo, e può rimettere al giudice inferiore le cause di sua competenza .

litisconsorzio necessario

102. c.p.c. Litisconsorzio necessario.
Se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo [c.c. 67, 184, 247, 248, 704, 1010, 1012, 2733, 2738, 2900; c.p.c. 784].
Se questo è promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio [c.p.c. 268, 331, 354] in un termine perentorio da lui stabilito [c.p.c. 307]

La difficoltà dell’istituto è l’identificazione di quando ci debba essere il litisconsorzio necessario:

  • Legge, espressione nella norma, es. in materia di contenzioso in materia di circolazione stradale, art. 2900 => rapporto trilaterale
  • Unico diritto con pluralità di titolari ove la decisione non possa pronunciarsi che in confronto a più parti. Ciò per evitare che dei soggetti siano pregiudicati nella loro situazione

Conseguenze collegate al litisconsorzio necessario:

    • Quando tutte le parti necessarie sono presenti, si può procedere
    • Quando una parte è stata pretermessa, il giudice ordina alla parte interessata alla costituzione del giudizio di integrare il contradditorio entro il termine perentorio. Se non lo fa il processo si estingue
    • Una sentenza emessa senza la partecipazione del suo codestinatario, non è opponibile al pretermesso, perciò non avrà effetto nei confronti degli altri. Tale sentenza in un litisconsorzio necessario dà luogo ad una sentenza-inesistenza inutiliter data esiste come dato materiale e non produce effetti non vale per nessuno

Parte della dottrina parla di inutiliter parziale

307. c.p.c. Estinzione del processo per inattività delle parti.

Oltre che nei casi previsti dai commi precedenti, e salvo diverse disposizioni di legge, il processo si estingue altresì qualora le parti alle quali spetta di rinnovare la citazione, o di proseguire, riassumere o integrare il giudizio, non vi abbiano provveduto entro il termine perentorio stabilito dalla legge, o dal giudice [c.p.c. 102] che dalla legge sia autorizzato a fissarlo. Quando la legge autorizza il giudice a fissare il termine, questo non può essere inferiore ad un mese né superiore a sei [c.p.c. 50, 289, 305, 367, 433, 445].

Art. 102 c.p.c. In sede di impugnazione il giudice riscontrando il vizio non può sostituire automaticamente la sua ma deve rimettere la causa in primo grado

L’appello ha un’efficacia sostitutiva ma nel caso dell’art. 102, un litisconsorzio necessario non attuato, allora il giudice di secondo grado fa quello che avrebbe dovuto fare il giudice di primo grado. Dà l’ordine di integrazione del contraddittorio. Il soggetto pretermesso si perde così il 1° grado di processo (ciò è ritenuto ingiusto poiché il soggetto pur non avendo colpa, non gode dei due gradi del giudizio sebbene l’art. 111 Cost. parli di due gradi del processo)

(1°grado) 102 c.p.c. => (2° grado)  331 c.p.c. (causa inscindibile)  una sentenza emessa in litisconsorzio è stata impugnata solo contro alcune, deve ordinare l’integrazione del contraddittorio alle altre parti, comportando il passaggio in giudicato della prima sentenza

Concetto: un processo che si è svolto fra più parti nel primo grado, deve necessariamente svolgersi fra più parti anche nel secondo grado

Il pubblico ministero

Il pubblico ministero è pur sempre un giudice che svolge il ruolo di parte pubblica. È più evidente nel processo penale, in quello civile non vi è la pubblica accusa ma di parte pubblica, ovvero di un soggetto portatori di interessi pubblici che, va ribadito, non è un terzo

Ci deve essere qualcuno, il PM, che anche in caso di inerzia dell’interessato per diritti la cui tutela soddisfi interessi superiori,  esprima tale tutela.
Egli è tecnicamente una parte, funzionalmente un interprete

Due tipi di magistratura:

  • Magistratura requirente, contrapposta alla
  • Magistratura giudicante

E’ possibile il passaggio, non c’è stata separazione ma vi sono dei blocchi per ostacolare tale passaggio, la critica è rivolta alla perdita di imparzialità

PM, due distinte posizioni:

  • Attore, quanto il PM può promuovere la domanda perseguendo l’interesse pubblico. E’ una deroga stabilità dall’art. 69 ed ha tutti i poteri di parte. Si tratta di una legittimazione straordinaria del PM

69. c.p.c.  Azioni del pubblico ministero
Il pubblico ministero esercita l'azione civile nei casi stabiliti dalla legge [c.c. 23, 48, 50, 58, 62, 67, 85, 102, 117, 119, 125, 307, 336, 417, 418, 429, 848, 2098, 2450, 2907].
Es: opposizione e impugnazione di matrimonio, interdizione, inabilitazione, ecc.

  • Interventore (interveniente necessario c. 1 e facoltativo ultimo c.), es.: per la regolarità del contradditorio il fascicolo sia trasmesso al PM che interviene con un verbale; nel divorzio il PM effettua delle verifiche per salvaguardare l’interesse dello stato

70. c.p.c. Intervento in causa del pubblico ministero.
Il pubblico ministero deve intervenirea pena di nullità rilevabile d'ufficio[c.p.c. 158]:
1) nelle cause che egli stesso potrebbe proporre [c.p.c. 69, 414, n. 2];
2) nelle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione personale dei coniugi;
3) nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone [c.p.c. 713, 721, 723, 728, 738, 740];
4) [nelle cause collettive e nelle cause individuali di lavoro in grado di appello] [c.p.c. 418, 429, 450] (1);
5) negli altri casi previsti dalla legge [c.c. 1968; c.p.c. 221, 754, 796, 802].
Deve intervenire in ogni causa davanti alla Corte di cassazione [c.p.c. 375, 379, 380] (2).
Può infine intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse (è una norma in bianco, un intervento facoltativo che serve a chiudere il sistema) .

158. c.p.c. Nullità derivante dalla costituzione del giudice.
La nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice [c.p.c. 276; disp. att. c.p.c. 114] o all'intervento del pubblico ministero [c.p.c. 70, 221, 397, n. 1, 709] è insanabile e deve essere rilevata d'ufficio [c.p.c. 156], salva la disposizione dell'articolo 161.

La mancata partecipazione del pm quando serve è una nullità che va fatta valere con i mezzi di impugnazione, se non impugnata nei termini previsti, ciò che era insanabile, viene sanato (tranne casi particolari dell’atto inesistente descritto dall’art. 161/2)

161. c.p.c. Nullità della sentenza.
La nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione [c.p.c. 156, 339, 360, n. 4].
Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice [c.p.c. 132, n. 5; disp. att. c.p.c. 119].

72. c.p.c.  Poteri del pubblico ministero.
Il pubblico ministero, che interviene nelle cause che avrebbe potuto proporre [c.p.c. 70, n. 1], ha gli stessi poteri che competono alle parti e li esercita nelle forme che la legge stabilisce per queste ultime.
Negli altri casi di intervento previsti nell'articolo 70, tranne che nelle cause davanti alla Corte di cassazione, il pubblico ministero può produrre documenti, dedurre prove, prendere conclusioni nei limiti delle domande proposte dalle parti.
Il pubblico ministero può proporre impugnazioni contro le sentenze relative a cause matrimoniali, salvo che per quelle di separazione personale dei coniugi [c.p.c. 709].
Lo stesso potere spetta al pubblico ministero contro le sentenze che dichiarino l'efficacia o l'inefficacia di sentenze straniere relative a cause matrimoniali, salvo che per quelle di separazione personale dei coniugi.
Nelle ipotesi prevedute nei commi terzo e quarto, la facoltà di impugnazione spetta tanto al pubblico ministero presso il giudice che ha pronunziato la sentenza quanto a quello presso il giudice competente a decidere sull'impugnazione.
Il termine decorre dalla comunicazione della sentenza a norma dell'articolo 133.
Restano salve le disposizioni dell'articolo 397

Il PM non ha la possibilità di allargare l’oggetto della domanda

Contenuto degli atti

125. c.p.c. Contenuto e sottoscrizione degli atti di parte.
Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto (petitum), le ragioni della domanda e le conclusioni o l'istanza, e, tanto nell'originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti (importante, gli atti processuali debbono essere sottoscritti dall’avvocato, altrimenti sono inesistenti, è un errore molto grave, in teoria dovrebbero essere firmate tutte le copia anche se la giurisprudenza consente qualche eccezione. Procura in calce all’atto estende la “firma” alcuni atti) dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente [c.p.c. 47, 82, 86], oppure dal difensore.
La procura al difensore dell'attore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata [c.p.c. 163, n. 6].
La disposizione del comma precedente non si applica quando la legge richiede che la citazione sia sottoscritta dal difensore munito di mandato speciale [c.p.c. 221, 365]

126. c.p.c. Contenuto del processo verbale.
Il processo verbale deve contenere l'indicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti che documenta sono compiuti; deve inoltre contenere la descrizione delle attività svolte e delle rilevazioni fatte, nonché le dichiarazioni ricevute [c.c. 1209, 1212, n. 3; c.p.c. 116, 134, 135, 195, 207, 223; disp. att. c.p.c. 87].
Il processo verbale è sottoscritto dal cancelliere [disp. att. c.p.c. 44, 46]. Se vi sono altri intervenuti, il cancelliere, quando la legge non dispone altrimenti [c.p.c. 130], dà loro lettura del processo verbale e li invita a sottoscriverlo. Se alcuno di essi non può o non vuole sottoscrivere, ne è fatta espressa menzione.

Di fatto il verbale viene scritto spesso dagli avvocati. Serve a documentare ciò che è avvenuto e ciò che è stato compiuto

L’udienza è il momento di incontro formale del giudice, le parti e i difensori. Le udienze dovrebbero essere aperte al pubblico, ciò è vero nel processo penale, nel processo civile ex art. 128

128. c.p.c. Udienza pubblica.
L'udienza in cui si discute la causa è pubblica a pena di nullità [c.p.c. 156], ma il giudice che la dirige può disporre che si svolga a porte chiuse, se ricorrono ragioni di sicurezza dello Stato, di ordine pubblico o di buon costume [disp. att. c.p.c. 84].
Il giudice esercita i poteri di polizia per il mantenimento dell'ordine e del decoro e può allontanare chi contravviene alle sue prescrizioni [c.p.c. 68].
Tuttavia questa udienza per la stragrande maggioranza dei casi non sono pubbliche in quanto le discussione prodromico alla discussione della causa sono limitate. Davanti al giudice istruttore non sono pubbliche
Il pubblico è una forma di partecipazione democratica all’amministrazione della giustizia

131.c.p.c. Forma dei provvedimenti in generale.
La legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto.
In mancanza di tali prescrizioni, i provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento del loro scopo [Cost. 111; c.p.c. 121].
Dei provvedimenti collegiali è compilato sommario processo verbale, il quale deve contenere la menzione dell'unanimità della decisione o del dissenso, succintamente motivato, che qualcuno dei componenti del collegio, da indicarsi nominativamente, abbia eventualmente espresso su ciascuna delle questioni decise. Il verbale, redatto dal meno anziano dei componenti togati del collegio e sottoscritto da tutti i componenti del collegio stesso, è conservato a cura del presidente in plico sigillato presso la cancelleria dell'ufficio

Sentenza, è il provvedimento con il quale il giudice decide

132. c.p.c. Contenuto della sentenza.
La sentenza [c.c. 2657; c.p.c. 131, 474, n. 1; disp. att. c.p.c. 35], è pronunciata in nome del popolo italiano e reca l'intestazione: Repubblica Italiana. (1)
Essa deve contenere:
1) l'indicazione del giudice che l'ha pronunciata;
2) l'indicazione delle parti e dei loro difensori;
3) le conclusioni del pubblico ministero e quelle delle parti  (spesso il giudice chiede il file digitale per fare il copia incolla)
4) la concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto(cuore della sentenza, sua “motivazione” e sostanza. Si tratta dell’argomentazione della decisione, distinta in: fattispecie => motivi in fatto; e norma giuridica => motivi in diritto. L’argomentazione del giudice non è poi così netta) della decisione [Cost. 111];
5) il dispositivo (il dictum del giudice, rappresenta le conclusioni del giudice, la risposta che dà il giudice alla domanda di giustizia => P.Q.M => per questi motivi. Accerta, condanna, dispone, ordina. Le parti ricevono, tramite ufficiale giudiziario solo il dispositivo, per procurarsi la sentenza è necessario andare in cancelleria), la data (data in cui il giudice ha deciso, non la data in cui il provvedimento diviene conoscibile, ovvero la data della pubblicazione. Quindi due date: 1) deliberazione, 2) pubblicazione. C.d. “velina” dispositivo ancora non conoscibile. Per l’impugnazione, l’anno decorre dalla pubblicazione) della deliberazione e la sottoscrizione del giudice (ciò a pena di inesistenza)[c.p.c. 161, 168].

133. c.p.c. Pubblicazione e comunicazione della sentenza.
La sentenza è resa pubblica mediante deposito nella cancelleria del giudice che l'ha pronunciata [c.p.c. 188, 327, 328, 330, 367, 442, 448, 479; disp. att. c.p.c. 64].
Il cancelliere dà atto del deposito in calce alla sentenza e vi appone la data e la firma, ed entro cinque giorni, mediante biglietto contenente il dispositivo, ne dà notizia alle parti che si sono costituite [c.p.c. 136, 627] (1).

E’ il provvedimento con cui si chiude un’udienza, che generalmente fissa la nuova udienza e contiene eventuali erogazioni di ordini

Nei riti speciali gli atti del giudice si sono “ibridizzate”
Oggi vi sono le ordinanze (186 bis ter quater) con le quali si condanna un soggetto a pagare (176, 177) in quanto sono sempre modificabili e revocabili dal giudice e non sono mai in grado di pregiudicare la decisione sul merito (consentendo al giudice di “ripensarci”)

134.c.p.c. Forma, contenuto e comunicazione dell'ordinanza.
L'ordinanza è (almeno) succintamente motivata. Se è pronunciata in udienza è inserita nel processo verbale [c.p.c. 126]; se è pronunciata fuori dell'udienza [c.p.c. 308], è scritta in calce al processo verbale oppure in foglio separato, munito della data e della sottoscrizione del giudice o, quando questo è collegiale, del presidente.

135. Forma e contenuto del decreto.
Il decreto è pronunciato d'ufficio o su istanza anche verbale della parte [c.p.c. 80].
Se è pronunciato su ricorso è scritto in calce al medesimo.

Nel processo ordinario il Decreto è poco utilizzato in quanto privo di motivazione e prodotto inaudita altera parte

NOTIFICAZIONI

Tipi di provvedimento:

  • Sentenza: provvedimenti che assolvono alla tipica funzione decisoria nel merito
    • definitiva, chiude il giudizio
    • non definitiva, non chiude il giudizio poichè risolve una questione pregiudiziale o preliminare (es. una questione sulla competenza)

Date importanti:

      • Data della sentenza, dies a quo, dal quale decorre l’anno di impugnazione in mancanza di  notificazione
      • Data della comunicazione, dies a quo per il decorso del termine  per il regolamento di competenza e la riassunzione
      • Data della notificazione, dies a quo, per tutte le altre impugnazioni
  • Ordinanza e decreto: provvedimenti con funzione ordinatoria interna al processo

 

Comunicazioni:  sono atti con i quali il cancelliere informa le parti o altri soggetti che operano nel processo che si sono verificati fatti rilevanti per il processo
Notificazioni: sono atti dell’ufficiale giudiziario che hanno lo scopo di portare a conoscenza il destinatario di un altro atto (rispetto al quale opera in modo strumentale)

136. c.p.c. Comunicazioni.
Il cancelliere, con biglietto di cancelleria in carta non bollata, fa le comunicazioni[c.p.c. 47, 50, 58, 133, 134, 289, 485, 525, 574, 582, 630, 631, 709, 723, 728, 739; disp. att. c.p.c. 70] che sono prescritte dalla legge o dal giudice al pubblico ministero [c.p.c. 71, 80, 418], alle parti(tramite ufficiale giudiziario che certifica l’avvenuta consegna. Si può anche fare tramite fax o e-mail ma il codice in merito non è limpido) [c.p.c. 170, 176, 267, 292], al consulente [c.p.c. 192] agli altri ausiliari del giudice [c.p.c. 68] e ai testimoni, e dà notizia di quei provvedimenti per i quali è disposta dalla legge tale forma abbreviata di comunicazione.
Il biglietto è consegnato dal cancelliere al destinatario, che ne rilascia ricevuta, o è rimesso all'ufficiale giudiziario per la notifica
Le comunicazioni possono essere eseguite a mezzo telefax o a mezzo posta elettronica nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e teletrasmessi
Regolare notifica della citazione
Alla fine dell’udienza si fissa la nuova udienza
Il giudice può non chiudere l’udienza con una ordinanza riservandosi la decisione, egli fuori udienza poi decide e tale ordinanza deve essere comunicato dalla cancelleria alle parti, ma se qualcosa va storto può non giungere a notizia delle parti. Il rispetto delle comunicazioni consente al processo di proseguire anche di fronte all’inerzia delle parti.
Le parti hanno l’onere di presentarsi in udienza. Se l’avvocato si dimentica dell’udienza, è un assente ingiustificato

137. c.p.c. Notificazioni
Le notificazioni, quando non è disposto altrimenti [c.p.c. 151], sono eseguite dall'ufficiale giudiziario, su istanza di parte o su richiesta del pubblico ministero o del cancelliere [c.p.c. 58; disp. att. c.p.c. 47].
L'ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante consegna al destinatario [c.p.c. 237, 292] di copia conforme all'originale dell'atto da notificarsi [c.p.c. 148]
Se la notificazione non può essere eseguita in mani proprie del destinatario, tranne che nel caso previsto dal secondo comma dell'articolo 143, l'ufficiale giudiziario consegna o deposita la copia dell'atto da notificare in busta che provvede a sigillare e su cui trascrive il numero cronologico della notificazione, dandone atto nella relazione in calce all'originale e alla copia dell'atto stesso. Sulla busta non sono apposti segni o indicazioni dai quali possa desumersi il contenuto dell'atto.
Le disposizioni di cui al terzo comma si applicano anche alle comunicazioni effettuate con biglietto di cancelleria ai sensi degli articoli 133 e 136 .

La  regola:

  • Interessato brevi manu, il modo migliore e consegnare la copia nelle mani del destinatario. Tuttavia non sempre è possibile
  • Altri presenti, (non è possibile notificare l’atto a tutti. Ad alcuni si ex art. 139:
  • Persone di casa (familiari, che fungono da surrogati)
  • Impiegati dello studio legale
  • Irreperibilità, si fa un 140 c.p.c., finzione di notifica:
    • Avviso nel comune
    • affissione nell’abitazione
    • raccomandata con avviso di ricevimento

 
149. c.p.c. Notificazione a mezzo del servizio postale.
Se non ne è fatto espresso divieto dalla legge, la notificazione può eseguirsi anche a mezzo del servizio postale.
In tal caso l'ufficiale giudiziario scrive la relazione di notificazione sull'originale e sulla copia dell'atto, facendovi menzione dell'ufficio postale per mezzo del quale spedisce la copia al destinatario in piego raccomandato con avviso di ricevimento. Quest'ultimo è allegato all'originale
La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza (i due momenti possono essere separati anche da settimane. Il legislatore ha detto meno di quanto voleva) dell'atto.
Per le notifiche fuori dal mandamento. Per la grande maggioranza sono fatte così

Conseguenza della notificazioneè il venire in essere del processo ed ai conseguenti effetti di due tipi:

  • Effetti processuali:
  • Litispendenza
  • Giurisdizione
  • Competenza => perpetuatio jurisdictionis
  • Attribuzione della qualifica di controverso al diritto sostanziale dedotto in giudizio
  • Determinazione degli elementi soggettivi, le parti del processo e della loro legittimazione
  • Determinazione degli elementi oggettivi
    • Effetti sostanziali:
      • Interruzione della prescrizione (che ricomincerà al passaggio in giudicato della sentenza)
      • Impedisce il verificarsi delle decadenze
      • Obbligo del possessore di buona fede di restituzione dei frutti
      • L’opponibilità delle sentenze relative a beni immobili quando l’atto di citazione notificato sia stato trascritto prima dell’acquisto del terzo

Termini processuali

Termine: è un periodo di tempo al cui decorso il diritto attribuisce un determinato rilievo.

Sono importanti quelli a pena di decadenza
152. c.p.c. Termini legali e termini giudiziari.
I termini per il compimento degli atti del processo sono stabiliti dalla legge; possono essere stabiliti dal giudice anche a pena di decadenza, soltanto se la legge lo permette espressamente.
I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori (tale termine a istanza di parte può essere prorogato sebbene una volta scaduto il termine non vi siano differenza con il termine perentorio), tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori (quando sia non prorogabile, ovvero quando il giudice non possa posticiparlo e quando alla scadenza siano collegate delle decadenze).

 

Termini a giorni, significa che non si computa né il dies a quo (iniziale) ma si computa il dies a quiem (finale), ovvero se l’ultimo giorno, quello di scadenza, è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo
Termini a giorni liberi, significa che non si computa né il dies a quo (iniziale) né il dies a quiem (finale)
Decadenza: fenomeno che consegue al fatto che l’atto non sia stato compiuto nel momento previsto e dà luogo alla preclusione, salva la rimessione in termini
Preclusione: perdita, estinzione o consumazione di una facoltà processuale

153. c.p.c. Improrogabilità dei termini perentori.
I termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno sull'accordo delle parti.

154. c.p.c. Prorogabilità del termine ordinatorio.
Il giudice, prima della scadenza, può abbreviare o prorogare, anche d'ufficio, il termine che non sia stabilito a pena di decadenza [c.p.c. 203]. La proroga non può avere una durata superiore al termine originario. Non può essere consentita proroga ulteriore, se non per motivi particolarmente gravi e con provvedimento motivato.

Normalmente per le parti i termini sono perentori, per il giudice sono ordinatori

155. c.p.c. Computo dei termini.
Nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno o l'ora iniziali (fondamentale).
Per il computo dei termini a mesi o ad anni, si osserva il calendario comune (dal 15 es al 15 per un mese, ecc.) [c.c. 1187, 2963].
I giorni festivi si computano nel termine
Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo
La proroga prevista dal quarto comma si applica altresì ai termini per il compimento degli atti processuali svolti fuori dell'udienza che scadono nella giornata del sabato
Resta fermo il regolare svolgimento delle udienze e di ogni altra attività giudiziaria, anche svolta da ausiliari, nella giornata del sabato, che ad ogni effetto è considerata lavorativa
Termini a ritroso: il giorno festivo fa arretrare sino al giorno lavorativo precedente


Nullità degli atti processuali

Trattandosi, il processo, di una realtà formale, si richiede che tutte le sue attività siano trattate in modo formale, Tutto deve essere documentato.
Il processo è un’idea astratta che si concretizza in atti umani raccolti fisicamente in un oggetto (inteso  come cosa) che è il fascicolo della causa

Nei tribunali il processo esiste come faldone con un nr. di ruolo con ascritto le parti e gli avvocati, contenente tutti i verbali della causa, gli atti e tutta la documentazione.
Nel processo le parti ed il giudice compiono due tipi di attività scritte:

  • Atti del giudice: provvedimenti
  • Atti delle parti: atti difensivi

Principio di affidamento, le parti ed il giudice debbono contare sugli atti processuali. Come si debbono redigere gli atti: gli atti del processo rilevano per quello che in essi viene detto non l’effettiva volontàdi ciò che viene detto. Non rileva ciò che vogliono le parti.
Esternalizzazione della procura fra il cliente l’avvocato
Non si parla mai di vizi del consenso, di dolo, di colpa ma solo di requisiti di forma, atti fatti in un certo modo
Tuttavia ciò che legge richiede è che cosa, a livello contenutistico deve contenere per essere un atto valido.
Regola: a seconda del momento processuale, l’atto deve permettere di ottenere il risultato processualmente rilevante in quel momento

Il problema di partenza: Quali requisiti minimi per gli atti processuali?
Il processo vive di forme, presuppone forme ma esse non sono fini a se stesse ma sono strumentali a consentire il risultato

Due principi di fondo:

  • Principio della libertà di forma (art. 121 c.p.c.)

121. c.p.c. Libertà di forme.(importante norma generale)
Gli atti del processo,  per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo [c.p.c. 125, 126, 131, 156; disp. att. c.p.c. 46].

  • Principio congruità della forma al raggiungimento dello scopo (artt. 121 e 131 c.p.c.)

 

Una atto è comunque valido se permette di conseguire il risultato per cui quell’atto è predisposto
Nullità: è oggetto di una pronuncia da parte del giudice in mancanza della quale l’atto processuale produce comunque i suoi effetti
La pronuncia:

  • Ha efficacia retroattiva (ex tunc) del settore che poggia le fondamenta sul quel pilastro (atto pronunciato nullo)
  • Non inficia gli atti che ne sono indipendenti
  • Art. 156 c.p.c., può essere pronuncia quando manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo

MERITO della questione

In passato quando si parlava di parte si intendeva il soggetto e non il difensore
Interrogatorio libero:

  • Una volta era il momento in cui il giudice svolgeva una sorta di amichevole conciliazione della lite (libero in quanto le risposte non possono essere tratte confessioni ma solo argomenti di prova)
  • Oggi, poichè il tentativo di conciliazione non dava risultati, è stato trasformato in facoltativo sebbene non si svolga spesso

Una buona percentuale di cause vengono risolte mediante transazione in una fase avanzata del processo mediante una scrittura privata e successivo abbandono del processo, spesso per ragioni fiscali in quanto se la causa viene decisa dal giudice si paga l’imposta di registro del 4%. Ad esempio dopo una consulenza tecnica evidente. Il processo ha un sintomo di ciò dalla grande percentuale di processi abbandonati

185. Tentativo di conciliazione.
Il giudice istruttore, in caso di richiesta congiunta delle parti, fissa la comparizione delle medesime al fine di interrogarle liberamente e di provocarne la conciliazione. Il giudice istruttore ha altresì facoltà di fissare la predetta udienza di comparizione personale a norma dell'articolo 117.(vedi sotto) Quando è disposta la comparizione personale, le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la controversia. Se la procura è conferita con scrittura privata, questa può essere autenticata anche dal difensore della parte. La mancata conoscenza, senza giustificato motivo, dei fatti della causa da parte del procuratore è valutata ai sensi del secondo comma dell'articolo 116 .
Il tentativo di conciliazione può essere rinnovato in qualunque momento dell'istruzione.
Quando le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della convenzione conclusa [disp. att. c.p.c. 88]. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo[c.p.c. 92, 474] (2).

La peggiore transazione (“pochi, maledetti e subito..”) è migliore della migliore delle sentenze, che crea tempi lunghi e problemi connessi

117. Interrogatorio non formale delle parti.
Il giudice, in qualunque stato e grado del processo, ha facoltà di ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti della causa. Le parti possono farsi assistere dai difensori.

Contraddittorio: l’essenza è che deve insistere fra le parti ma anche fra le parti ed il giudice

Distinzione:

  • Proporre nuove domande o nuove eccezioni, significa allargare l’oggetto del processo con l’allegazione di nuovi fatti costitutivi oppure estintivi, modificativi  o impeditivi (c.d. mutatio)
  • Precisare o modificare (c.d. emendatio) vuol dire soltanto rettificare senza mutare i fatti principali allegati o anche fatti nuovi purchè secondari. Oltre che alla prima udienza è possibile farlo con memorie successive se autorizzate

La distinzione è però border line e non è sempre facile stabilire quando una precisazione divenga una modificazione vietata

183 c.p.c.

  • Causa matura per essere decisa => udienza di P.C.
  • Causa pronta per istruzione····· => fissazione del calendario istruttorio
  • Thema decidendum··············· => deve concedere tre termini
    • 30, prima precisazione del thema decidendum, attuato mediante precisazioni  o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte
    • 30, seconda precisazione del thema decidendum in risposta alla prima, attuato per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali
    • 20, prove contrarie, per depositare delle memoria (difese scritte) con cui le parti completano le loro difese per le sole indicazioni di prova contraria

Ne consegue che il thema decidendum si completa ad un tempo minimo di 170 giorni (90 + 80), generalmente però ben oltre i 6 mesi
Nella pratica il giudice nella stessa istanza che fissa il termine di 80 giorni fissa anche la successiva udienza. A tale successiva udienza, se vi sono richieste attività istruttorie il giudice deve fissare

184-bis. Rimessione in termini.
La parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termini(rimesso nella possibilità di compiere l’atto).
Il giudice provvede a norma dell'art. 294, secondo e terzo comma.

Fasi:

  • Fase introduttiva
  • Proposizione domanda /costituzione convenuto
  • I udienza / scambio memorie (thema decidendum e probandum) => 80 gg
  • II udienza (o successiva) ammissione delle prove
  • Esame:
    • Ci sono richieste delle parti?
    • Ci sono attività istruttorie d’ufficio?

Trattazione nei suoi aspetti concreti:

      • Questioni pregiudiziali di rito, questione meramente procedurale di rito la cui risoluzione  condiziona lo svolgimento del giudizio

187/3 c.p.c.
Il giudice provvede analogamente se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza [c.p.c. 37, 38] o ad altre pregiudiziali, ma può anche disporre che siano decise unitamente al merito.

  • Giurisdizione
  • Competenza
  • Capacità o legittimazione processuale
  • Condizioni dell’azione
  • nullità della citazione

 

 

      • Questioni preliminari di merito, qualsiasi questione inerente al merito della causa, la cui risoluzione pregiudica la decisione finale nel giudizio in corso

187/2 c.p.c.:
Può rimettere le parti al collegio affinché sia decisa separatamente una questione di merito avente carattere preliminare, solo quando la decisione di essa può definire il giudizio [c.p.c. 225].
Sono introdotte da un’eccezione in senso proprio che, se accolta, rende superfluo il giudizio sul merito (perciò non sono identificabili con quelle dell’art. 34 c.p.c.)

Se il giudice istruttore ritiene che la questione pregiudiziale/preliminare:

  • Infondata, il giudice istruttore sulla questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito compie una valutazione provvisoria lasciando la questione impregiudicata per il collegio, ovvero ex art. 187/3 c.p.c.: “può anche disporre che siano decise unitamente al merito”
  • Fondata: se riscontra la validità delle questione, rimette le parti al collegio che decide (o il giudice monocratico)

CONDANNE SPECIALI

Categoria delle condanne speciali: introdotte dalla legge 353/90 e 534/95, sono provvedimenti finalizzati a razionalizzare e decongestionare la trattazione dei processi civili, attraverso la rapida acquisizione di un titolo esecutivo (le ordinanze), ovvero si può pretendere il pagamento immediatamente o, altrimenti, procedere ad esecuzione forzata
In caso di estinzione del processo mantengono la loro efficacia

186-bis. Ordinanza per il pagamento di somme non contestate
(Poco utilizzata dagli avvocati. Il presupposto è che il debitore non contesti di dover pagare le somme. Può essere solo parziale, inoltre si ritiene che è non contestata la somma verso la quale si eccepiscano crediti in compensazione. È più semplice in quanto richiedibile a parti costituite)
Su istanza di parte il giudice istruttore può disporre, fino al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. Se l'istanza è proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione.
L'ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione (c.d. ultraattività dell’ordinanza, in effetti, istituto anomalo nel nostro ordinamento. Il debitore potrà però contestare il suo debito in altro giudizio di cognizione compreso quello di opposizione all’esecuzione) del processo.
L'ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177, primo e secondo comma, e 178, primo comma

186-ter. Istanza di ingiunzione
(Come per il decreto ingiuntivo, (quest’ultimo invece utilizzatissimo procedimento speciale per la condanna al pagamento di somme liquide ed esigibili o cose mobili fungibili/determinate), richiede la prova scritta(fattura, contratto, atto unilaterale, e-mail). Si può chiedere anche nei confronti di parte contumace)
Fino al momento della precisazione delle conclusioni, quando ricorrano i presupposti di cui all'articolo (1°) 633, primo comma, numero 1) e secondo comma, e di cui all'articolo (2°) 634, la parte può chiedere al giudice istruttore, in ogni stato del processo, di pronunciare con ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna. Se l'istanza è proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione.
L'ordinanza deve contenere i provvedimenti previsti dall'articolo 641, ultimo comma, ed è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i presupposti di cui all'articolo 642 (devono essere dichiarati provvisoriamente esecutivi i decreti ingiuntivi in caso di grave pericolo o ritardo o altro, se ricorrono queste condizioni o quelle del 648 (norma di opposizione al decreto ingiuntivo), sia dichiarata provvisoriamente esecutiva. L’ordinanza ingiuntiva non è provvisoriamente esecutiva se mancano i presupposti dei due articoli predetti. Questo spiega la scarsa utilizzabilità dell’istituto), nonché, ove la controparte non sia rimasta contumace, quelli di cui all'articolo 648, primo comma. La provvisoria esecutorietà non può essere mai disposta ove la controparte abbia disconosciuto la scrittura privata prodotta contro di lei o abbia proposto querela di falso contro l'atto pubblico.
L'ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177 e 178, primo comma.
Se il processo si estingue l'ordinanza che non ne sia già munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dell'articolo 653, primo comma.
Se la parte contro cui è pronunciata l'ingiunzione è contumace (si ritiene che il contumace deve essere messo in condizione di sapere dell’ordinanza) , l'ordinanza deve essere notificata ai sensi e per gli effetti dell'articolo 644. In tal caso l'ordinanza deve altresì contenere l'espresso avvertimento che, ove la parte non si costituisca entro il termine di venti giorni dalla notifica, diverrà esecutiva ai sensi dell'articolo 647.
L'ordinanza dichiarata esecutiva costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale.

Entrambe i predetti articoli sono poco sfruttati nella pratica

 

186-quater. Ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione
(Ordinanza post istruttoria. Ha avuto un certo successo applicativo, sulla carta è applicabile ad un gran numero di casi, nella pratica meno. Ha finalità deflative in quanto la logica era che dovesse sostituire la sentenza finale, che il creditore chiedesse al giudice, a istruttoria chiusa, una ordinanza che anticipava la sentenza. Nella versione originale il giudice poi pronunciava anche la sentenza. Serviva a risparmiare tempo, si ottiene un provvedimento prima della sentenza. Tuttavia i creditori, una volta ottenuta l’ordinanza, rinunciavano alla sentenza)   
Esaurita l'istruzione, (nello spazio intermedio) il giudice istruttore, su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna o al rilascio di beni (anche cause immobiliari, ambito molto ampio), può disporre con ordinanza il pagamento ovvero la consegna o il rilascio, nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova. Con l'ordinanza il giudice provvede sulle spese processuali (qui si vede la volontà sostitutiva della sentenza del legislatore).
L'ordinanza è titolo esecutivo. Essa è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio (quindi è un’ordinanza che non pregiudica il merito).
Se, dopo la pronuncia dell'ordinanza, il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza (ovvero, se il processo si estingue, l’ordinanza si trasforma, nel trattamento processuale, in una sentenza. Differenza sostanziale con i due articoli precedenti. Decorsi i termini per l’impugnazione, passa in giudicato).
L'ordinanza (norma diviene l’eccezione) acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto della istanza se la parte intimata non manifesta entro trenta giorni  (entra in una sorta di limbo, quando scadono i 30 giorni, dal quel momento si attua la vera conversione in sentenza) dalla sua pronuncia in udienza o dalla comunicazione, con ricorso notificato all'altra parte e depositato in cancelleria, la volontà che sia pronunciata la sentenza. (normalmente il debitore gioca di rimessa. Oggi gli viene richiesto un comportamento attivo. Nota: le parti non desiderano rinunciare alla sentenza, guadagnano tempo: le leggi cambiano, il giudice istruttore può cambiare, ecc.)

le categorie di prove

Prove: sono gli strumenti processuali per mezzo dei quali il giudice forma il suo convincimento circa la verità o la non verità dei fatti affermati
Il giudice è libero nel giudizio di diritto mentre rispetto ai fatti subisce due vincoli:

  • conosce soltanto i fatti affermati dalle parti
  • può servirsi soltanto delle prove offertegli dalle parti

Due tipi di prove:

  • Prove precostituite: si formano fuori e, di solito, prima del processo

Tipiche prove precostituite sono i documenti o prove documentali (scritture pubbliche o private ma anche fotografie e disegni), che si formano al di fuori del processo e vi entrano mediante la produzione delle parti

  • Prove costituende: mezzi di prova che si formano soltanto nel processo come risultato di attività istruttoria

Tipiche prove costituende sono le prove orali:

    • Testimonianza
    • Confessione
    • Giuramento

Ma anche:

    • Ispezione giudiziale
    • Rendiconto contabile

Procedimento di ingresso delle prove costituende:

    • Istanza di parte, peraltro non necessaria rispetto alle prove che il giudice può disporre d’ufficio
    • Provvedimento di ammissione, valutazione sull’ammissibilità e la rilevanza dei mezzi di prova soggetti al libero apprezzamento da parte del giudice
    • Esperimento del mezzo di prova, o assunzione della prova. È il “costituirsi” della prova costituenda che si concreta in tutte le attività istruttorie che danno luogo a un risultato probatorio

L’assunzione è disposta dal giudice istruttore con ordinanza e vi possono assistere, oltre ai difensori, le parti personalmente. Vi è l’onere della parte richiedente di presenziare e se non si presente il giudice istruttore pronuncia un’ordinanza con la quale la dichiara decaduta dal diritto di far assumere la prova. Il giudice istruttore può, se il mezzo di prova deve essere assunto fuori dalla circoscrizione del tribunale, delegare il giudice istruttore del luogo
Rogatoria alle autorità estere, disposta se il mezzo di prova deve essere assunto all’estero

Ammissibilità delle prove

Ammissibilità delle prove: il giudice dovrà valutare con ordinanza (quindi il giudice può sempre revocare o modificare tale ammissibilità: attenzione serve sempre l’istanza della parte o di mezzi di prova rilevabili d’ufficio) quale delle prove fornite delle parti sono ammissibili
Due parametri di ammissibilità:

  • Ammissibilità
  • Rilevanza (è irrilevante, ad. esempio, il fatto che sia pacifico)

Per ogni tipo di mezzo di prova il codice prevede dei limiti di ammissibilità.

Eccezioni:

  • La distruzione degli archivi di un notaio, consente l’ammissione della prova di un acquisto di immobile per testimoni
  • Non si può utilizzare il  meccanismo presuntivo nei casi in cui non è ammessa la prova testimoniale)
  • Ecc.

Assunzione delle prove: è il momento centrale di un unico inter logico-giuridico, che inizia con la valutazione di ammissibilità (e di rilevanza) del mezzo di prova, previa l’eventuale istanza di ammissione, e termina con la valutazione del risultato probatorio

Codice di procedura civile: disciplina l’assunzione delle prove
Codice civile: disciplina l’ammissibilità dei singoli mezzi di prova e loro efficacia probatoria

Quando la prova è precostituita (supporto solido) questa prova entra nel processo senza alcun filtro ma solo con la sua produzione ed il giudice non può valutare se si tratta di una prova ammissibile né valutabile
Prova contraria: testimonianza a riprova, ovvero chiedo di sentire dei testimoni da me indicati per rispondere alle domande che la controparte ha chiesto di fare dei testimoni (“se non altro per insinuare dei dubbi nella mente del giudice”)

I procedimenti istruttori di integrazione:

  • Consulenza tecnica, non è un mezzo di prova ma consiste nell’offrire al giudice l’ausilio di cognizioni tecniche che il giudice di solito non possiede. La consulenza del CTU (che è un ausiliario del giudice e che non partecipa alla decisione) è disposta dal giudice istruttore ma talvolta anche dall’organo decidente. Può essere disposta d’ufficio ma anche chiesta e sollecitata dalle parti. Figure particolari:
    • Interprete
    • Traduttori
    • Esperti in determinate arti o professioni
    • Esperi di ordinamenti giuridici stranieri
    • Esame contabile, attività che consiste nel esaminare documenti contabili e registri
  • Interrogatorio libero, dal quale è possibile trarre argomenti di prova
  • Interrogatorio formale, diretto a provocare la confessione, con la sua efficacia di prova legale

Definito l’oggetto del giudizio, superate le eventuali questioni preliminari e pregiudiziali, la programmazione del giudizio, può cominciare a riferirsi al merito,  ovvero al giudizio di diritto (che, in relazione al jura novit curia, non necessita di alcun elemento) ed alla verifica dei fatti affermati e sugli strumenti necessari per il riscontro della verità, ovvero sui mezzi di prova

Due regole fondamentali in tema di prove:

  • Regola della disponibilità delle prove in capo alle parti
  • Regola della libera valutazione delle prove da parte del giudice

1) disponibilità delle prove

115. c.p.c. Disponibilità delle prove. (principio dispositivo)
Salvi i casi previsti dalla legge [c.c. 2736; c.p.c. 117, 118, 213, 240, 241, 257, 258, 317, 439, 464], il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero [c.c. 2697].
Può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza (c.d. fatto notorio, vi rientrano fenomeni di generale conoscenza. Es. non deve essere dimostrata l’inflazione; per un giudice di Bologna, è un fatto notorio il costo della vita a Bologna, nella valutazione di congruità di un assegno di mantenimento) [c.p.c. 209, 265; disp. att. c.p.c. 97].

Principio dell’onere della prova: fornire la prova (elementi di riscontro) al giudice  è un onere (ovvero un comportamento che va tenuto per ottenere un risultato processuale) al quale le parti sono tenute nella misura in cui si vuole ottenere la tutela del proprio diritto.
È un criterio di giudizio che viene in rilievo in modo residuale, ovvero, in mancanza di prove, soccombe la parte onerata. Formulato nel brocardo “Onus probandi incubit ei qui dicit
La legge in modo generale e astratto dice chi deve provare

 2697.c.c. Onere della prova. (inserito nel c.c. perché riguarda l’affermazione del diritto sostanziale)
Chi vuol far valere un diritto in giudizio [c.p.c. 99, 100] deve(deve inteso come onere della prova di primo livello) provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [c.c. 69, 483, 1218, 1221, 1928, 1988].
Chi eccepisce(onere della prova di secondo livello) l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda [c.c. 2728; c.p.c. 115, 191]

Onere della prova, superflua in caso di:

  • Fatto non contestato
  • Fatto irrilevante
  • Prova documentale
  • Fatto notorio, art. 115/2

L’onere della prova viene meno:

  • Principio dell’acquisizione: a volte il principio della prova è superato dal principio dell’acquisizione (es. un testimone chiamato dall’attore che dice cose favorevoli al convenuto; un documento prodotto viene utilizzato in modo oggettivo, quindi anche contro chi lo ha prodotto)
  • Non contestazione, ovvero ciò che la nostra parte ha ammesso (ciò non vale però per i diritti indisponibili, es. l’addebito nel divorzio)
    • Silenzio non è utilizzabile conto la parte silente (ovvero non vale il principio del chi tace acconsente) anche in caso di contumacia
    • Non contestazione implicita, ovvero condotta processuale incompatibile con la volontà di contestare i fatti costitutivi che fondano la prova avversaria (la parte che non contesta, tacitamente accetta tali fatti)
  • Fatto notorio, ex art. 115/2 (vedi sopra)

Prova insufficiente: a tutti gli effetti essa è prova mancante

Azioni fondate sull’inadempimento, qual’è l’onere della prova dell’attore? La prova del titolo costitutivo o la prova dell’inadempimento?
La Cassazione a sezioni unite ha stabilito che l’attore deve provare solo il titolo e non l’inadempimento, ciò in quanto:

  • Si tende a non porre sulle parti la prova di fatti negativi, ovvero è difficile provare un “non fatto”
  • Si tende ad attribuire a ciascuna parte fatti che appartengono alla loro sfera di controllo

Onere della prova può essere invertito per:

        • Legge => presunzioni legali (che, pur influendo sulla regola dell’onere della prova, non sono mezzi di prova):

2727.c.c. Delle presunzioni
Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato [c.c. 2297, 2301, 2399, 2600; c.p.c. 115].

L’importanza delle presunzioni dà un vantaggio immediato, ovvero che l’onere della prova si riduce (dato A, allora B)

  • Assoluta (ipotesi rare) l’onere della prova è superato in quanto è sufficiente provare il fatto (prova contraria non ammessa: Iuris et de iure)
  • Relative, esonerando l’attore dal provare parte della fattispecie costitutiva (es.: 2049, 2050 c.c., ecc. La norma favorisce i danneggiati in quanto è particolarmente difficile dare la prova soggettiva). Meccanismo molto utilizzato per ridurre l’onere della prova e spostare su altri soggetti oneri o pati di oneri probatori che spetterebbero a loro. Definita iuris tantum in quanto ammette la prova contraria
        • Contratto

In alcuni contratti le parti possono decidere chi dovrà fornire la prova (es. acquisto di macchine con clausola che l’acquirente deve dimostrare la prova)
Due principi:

          • Disponibilità del diritto
          • Non rendere troppo gravosa la prova
        • Comportamenti concludenti

 

Nota: per eccepire una prescrizione, è necessario utilizzare forme c.d. ellittiche (ammesso e non concesso che..) per eccepire senza attuare l’inversione della prova

Riguardo al modo in cui determinano il convincimento del giudice:

  • Prove dirette, se idonee a far conoscere immediatamente il fatto da provarsi
  • Prove indirette, se facciano conoscere uno o più fatti diversi (c.d. indizi) dalla conoscenza dei quali, tramite un’operazione logica (detta: presunzione semplice), si possa risalire al fatto da provarsi

2) libera valutazione delle prove

Il 115 deve essere compendiato da:
116. c.p.c. Valutazione delle prove.
Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti(vincola il giudice alle prove legali) [c.c. 2700, 2702, 2709, 2716, 2721, 2728, 2733, 2734, 2735, 2738; c.p.c. 209, 232, 281].
Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno [c.p.c. 229] a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate [c.p.c. 258] e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo [c.p.c. 88, 126, 207, 219, 245]

Libero convincimento, che non coincide con arbitrio (motivazione della sentenza art. 111 Cost. => parte motiva della sentenza)ovvero i mezzi di prova sono liberamente valutabili

Distinzione fra :

  • Prove costituite, producono il loro effetto dimostrativo (o di convincimento) senza particolare attività al di fuori della loro offerta  ad opera della parte.

Es. documenti, rappresentati su supporto materiale (anche foto), che diano dimostrazione duratura di un certo fatto, vengono in essere prima del processo ed entrano nel processo mediante deposito

  • Prove costituende, non producono il loro effetto dimostrativo (o di convincimento) se non a seguito di una particolare attività procedimentale

Nascono come dichiarazioni orale che poi viene documentata per iscritto. Es. la prova testimoniale, l’interrogatorio formale, l’ispezione giudiziale

L’accoglimento o meno delle istanze istruttorie relative a prove costituende è basato su:

  • Ammissibilità, ovvero possibilità
  • Rilevanza, ovvero utilità

L’ammissione o meno può implicare in tutto o in parte la decisione della causa perciò tutte le questione risolute dal giudice istruttore con ordinanza revocabile e le parti, senza bisogno di mezzi di prova possono proporle al collegio

Affidavit: opposizione giurata, consiste in una dichiarazione giurata resa davanti a una persona autorizzata. Ha una rilevanza del tutto marginale in quanto non ha valore probatorio e di conseguenza può essere liberamente apprezzata dal giudice

Uno dei corollari della terzietà del giudice è che esso non deve conoscere i fatti del processo direttamente (varrebbe l’ipotesi di astensione)

Il rapporto fra il giudice e le risultanze istruttorie, è di libertà, il giudice dà il peso alle risultanze in base al suo prudente apprezzamento, ovvero sulla base di un ragionamento critico che si deve sviluppare nel rispetto di canoni argomentativi logici e nel rispetto delle massime argomentative di esperienza
Il giudice si sforza di capire, ad. es. quale dei testimoni è veritiero (“attività particolarmente difficile”)

Nota: nel processo civile rileva di più il punto di diritto del fatto stesso (viceversa nel campo penale). C’è riluttanza ad entrare nella istruttoria approfondita


Gerarchia tripartita delle prove:

  • Prova legale, è quel mezzo di prova che una volta acquisiti vincola il giudice a decidere in conformità ad essa, ovvero una volta che la prova ha fatto il suo ingresso nel processo il giudice non ha più margine tranne il caso di contrasto fra due prove legali che abbiano la stessa efficacia
  • Confessione
  • Giuramento
  • Atto pubblico, per alcuni aspetti
  • Scrittura privata, per alcuni aspetti
  • Prove liberamente valutabili:
    • Testi
    • Presunzioni semplici, sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato
    • Prove atipiche, categoria amplissima, non sono collocate nel codice, vi rientrano es.: la dichiarazione del terzo. Si dice che nel ns ordinamento vige il principio di legalità non di tipicità. Una volta che un documento è entrato nel processo, anche se non è disciplinato espressamente dalla legge
  • Argomenti di prova. È una terza categoria di elementi di apprezzamento. Sono qualcosa di meno di una prova, sono elementi che possono rafforzare il convincimento del giudice raggiunto per altre vie. Vengono indicate all’art. 116/2

 

116/2 Valutazione delle prove.
Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno [c.p.c. 229] a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate [c.p.c. 258] e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo [c.p.c. 88, 126, 207, 219, 245].

Esempi di argomenti di prova:

(1) Principio di prova scritta: è un argomento di prova nell’ambito dei problemi relativi all’ammissione delle prova testimoniale

2724. Eccezioni al divieto della prova testimoniale.
La prova per testimoni è ammessa in ogni caso [c.c. 2721, 2722, 2723]:
1) quando vi è un principio di prova per iscritto [c.c. 241, 242, 2717]: questo è costituito da qualsiasi scritto, proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fatto allegato

(2) 310. Effetti dell'estinzione del processo
L'estinzione del processo non estingue l'azione [c.c. 2945; c.p.c. 99, 338, 393, 631].
L'estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito [c.p.c. 277] pronunciate nel corso del processo e quelle che regolano la competenza [c.p.c. 49; disp. att. c.p.c. 129].
Le prove raccolte sono valutate dal giudice a norma dell'articolo 116 secondo comma (vengono utilizzate come argomenti di prova).

Due date:

  • Data della deliberazione
  • Data di deposito in cancelleria, che rileva per il passaggio in giudicato

177.c.p.c. Effetti e revoca delle ordinanze.
Le ordinanze, comunque motivate, non possono mai pregiudicare la decisione della causa.
Salvo quanto disposto dal seguente comma, le ordinanze possono essere sempre modificate o revocate [c.p.c. 208, 279, 487] dal giudice che le ha pronunciate.

Non sono modificabili né revocabili [c.p.c. 287] dal giudice che le ha pronunciate:
1) le ordinanze pronunciate sull'accordo delle parti, in materia della quale queste possono disporre; esse sono tuttavia revocabili dal giudice istruttore o dal collegio, quando vi sia l'accordo di tutte le parti;
2) le ordinanze dichiarate espressamente non impugnabili dalla legge;
3) le ordinanze per le quali la legge predisponga uno speciale mezzo di reclamo
[4) le ordinanze per le quali sia stato proposto reclamo a norma dell'articolo seguente]

le prove precostituite o documenti

Documenti: sono oggetti materiali idonei a rappresentare o dare conoscenza di un fatto
Documentazione: è l’estrinsecazione del pensiero di un soggetto direttamente o indirettamente
In senso lato, è un documento anche una fotografia sebbene il documento più frequente è’ lo scritto

Due contenuti:

  1. Estrinseco: l’aver effettuato la dichiarazione contenuta nel documento. Non avrebbe senso preoccuparsi del contenuto intrinseco di un documento se neppure si fosse, prima di tutto, certi circa la provenienza del pensiero espresso nel documento stesso sotto il profilo estrinseco
  1. Intrinseco: il contenuto del documento, dichiarativo di volontà o scienza

 

Autore dello scritto: può essere o non essere colui che materialmente ha scritto le parole sulla carta. Ciò che conta è riscontare se un soggetto ha estrinsecato il pensiero espresso nelle parole, come pensiero proprio ed a questo scopo rileva la:

  • Firma (nome o sigla), sui documenti cartacei
  • Firma digitale, sui documenti informatici (che fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritto)

La sottoscrizione può non essere necessaria o non essere sufficiente (dubbi sull’autenticità, es. abuso di foglio in bianco (foglio firmato ma lasciato in bianco e fraudolentemente utilizzato)

Data: è ciò che colloca il documento nel tempo e nel luogo.

Atto pubblico

Pubblica fede, ciò che dà certezza ufficiale al documento circa la provenienza del pensiero contenuto nello scritto (cioè il fatto estrinseco). Si ha pubblica fede quando la dichiarazione, realizzando in tal modo un atto pubblico, viene compiuta davanti a:

  1. Notaio
  2. Pubblico ufficiale

2699.c.c. Atto pubblico
L'atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato [c.c. 2701, 2714]

Requisiti:  se mancano i requisiti dell’atto pubblico, esso ha valore di scrittura privata

Efficacia dell’atto pubblico

  • Estrinseco: efficacia assoluta, fa piena prova sino a querela di falso (equivale a prova legale) ovvero non lascia al giudice margine per una libera valutazione sulla:
    • Provenienza del documento dal pubblico ufficiale
    • Data
    • Luogo
    • Tutto ciò che è stato detto o fatto davanti al pubblico ufficiale
  • Intrinseco: il giudice può valutare liberamente il contenuto della dichiarazione (ex art. 116 c.p.c.)
  • Contenuto delle dichiarazione che è liberamente valutabile dal giudice
  • Dichiarazione delle parti
  • Elementi aggiuntivi che il pubblico ufficiale può inserire nell0atto  (es. infermità mentale delle parti, ecc.)

 

La forma scritta può essere richiesta:

    • Ad probationem, per la prova
    • Ad substàntiam, per l’essenza, quindi a pena di nullità (es.: ex art. 1350 c.c.)

Scrittura privata

Scrittura privata: richiede la sottoscrizione della parte, in quanto manca il pubblico ufficiale
Per avere valore di prova legale e quindi un’efficacia probatoria equiparata all’atto pubblico, deve essere:

  1. Riconosciutadalla parte (in modo espresso o tacito). Il riconoscimento di colui contro il quale è prodotta (sottoscrittore, di fatto l’altra parte) trova il suo fondamento nella massima d’esperienza secondo la quale nessuno dice o scrive cose contro i propri interessi se non sono vere

 

2702. Efficacia della scrittura privata.
La scrittura privata [c.c. 1967, 2652, n. 2, 2701, 2705, 2715, 2716, 2821, 2835] fa piena prova [c.c. 1835], fino a querela di falso [c.p.c. 221], della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta [c.c. 2682, n. 3, 2703; c.p.c. 214, 215]

  1. Autenticata, qui il pubblico ufficiale non è l’autore dell’atto, non riceve le dichiarazioni, ma si limita ad integrare l’efficacia della sottoscrizione in calce all’atto

 

2703. Sottoscrizione autenticata.
Si ha per riconosciuta [c.p.c. 215] la sottoscrizione autenticata [c.c. 2022, 2023, 2206, 2296, 2300, 2333, 2648, 2652, 2702, 2821, 2834, 2835] dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato [c.p.c. 214].
L'autenticazione consiste nell'attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l'identità della persona che sottoscrive.

214. c.p.c. Disconoscimento della scrittura privata.
Colui contro il quale è prodotta una scrittura privata [c.c. 2702], se intende disconoscerla [c.p.c. 215, n. 2, 216], è tenuto a negare formalmente la propria scrittura(intesa come scritto di pugno senza sottoscrizione) o la propria sottoscrizione [c.p.c. 293].
Gli eredi o aventi causa possono limitarsi a dichiarare di non conoscere la scrittura o la sottoscrizione del loro autore.

Ne consegue che la parte contumace, non disconoscendo la firma né lo scritto, vede riconosciuta in giudizio la propria firma, salvo il disconoscimento del contumace che si costituisce tardivamente

La parte che ha prodotto il documento disconosciuto può:

  1. Rinunciare ad avvalersi dello scritto
  2. Affrontare il rischio di un giudizio di verificazione, che si inserisce come incidente del giudizio principale

216. Istanza di verificazione.
La parte che intende valersi della scrittura disconosciuta deve chiederne la verificazione, proponendo i mezzi di prova che ritiene utili e producendo o indicando le scritture che possono servire di comparazione (che devono essere di sicura provenienza e d essere depositata in cancelleria, salvo il potere del giudice di ordinare alla pare di scrivere sotto dettatura).
L'istanza [c.c. 2652, n. 3; c.p.c. 220] per la verificazione può anche proporsi in via principale con citazione, quando la parte dimostra di avervi interesse; ma se il convenuto riconosce la scrittura, le spese sono poste a carico dell'attore.

L’eventuale giudizio positivo della scrittura disconosciuta, c’è una condanna ad una pena pecuniaria (minima) per il disconoscente

Telegrammi: la legge stabilisce una generale presunzione di conformità della riproduzione all’originale, salva prova contraria
Scritture contabili delle imprese soggette a registrazione: hanno una funzione probatoria
Fattura commerciale: non ha rilievo probatorio, in quanto non sottoscritta, se non nel senso che può fornire indizi

Procura alle liti: può essere effettuata a margine degli atti e viene autenticata dall’avvocato stesso. È atto pubblico

La parte contro cui è prodotta una scrittura privata che non disconosce tale scrittura effettuata il c.d. riconoscimento tacito, ovvero la scrittura privata fa fede sino a querela di falso

Equipollenza alla sottoscrizione, produzione in giudizio di documento.

Tardività del disconoscimento deve essere eccepito dalla parte interessata (non d’ufficio)

In caso di disconoscimento:

  • Può rinunciare a tale prova
  • Può resistere o esponendosi a un giudizio di verificazione => si può proporre sia in via incidentale che in via autonoma e consiste nella verifica dell’autenticità della firma

Giudizio di verificazione: opinione prevalente, è oggetto di un giudizio autonomo sebbene alcuni lo ritengono un giudizio istruttorio
Vi deve essere un interesse ad agire

220. Pronuncia del collegio.
Sull'istanza di verificazione pronuncia sempre il collegio.
Il collegio, nella sentenza che dichiara la scrittura o la sottoscrizione di mano della parte che l'ha negata [c.c. 2657], può condannare quest'ultima a una pena pecuniaria non inferiore a lire quattromila  e non superiore a lire quarantamila [c.p.c. 96, 179].

Il giudizio si conclude con sentenza:

  1. Positivo: scrittura privata varrà come se riconosciuta
  2. Negativo: scrittura privata disconosciuta, sarà priva di valore

Data: non è elemento essenziale. Il giudice valuta liberamente la data. Solo l’autenticazione è in grado di stabilire la data certa

Falsità documentale:

  • Profilo estrinseco, (es. attestazione del notaio che attesta un fatto in realtà non avvenuto davanti a lui):
    • Contraffazione, falsità materiale, quando il documento viene materialmente formato da un soggetto diverso dal suo attore, o posto in essere in una data o luogo diverso
    • Alterazione, falsità ideologica, è una modificazione delle risultanze (che si traduce in una enunciazione falsa del suo contenuto) del documento compiuta successivamente alla sua formazione
  • Profilo intrinseco, contenuti di dichiarazioni di scienza, una un valore schema in quanto ci sono casi anche estrinseci:
  • Penali
  • Civile, rileva per l’idoneità del documentato a produrre un errato concepimento del giudice, interesse primo è eliminare l’efficacia probatoria. Lo strumento è quello della querela di falso da 221 a 227 c.p.c. disciplinano lo strumento della querela di falso come unico mezzo per la contestazione. Procedimento:
    • autonoma, autonomo giudizio che si conclude con sentenza definitiva
    • incidentale, proposizione all’interno del processo di una dichiarazione unita al vergale di udienza ove si querela il documento. Ha delle ripercussioni molto gravi sia per l’ordinamento che per la falsità del documento. Istituto dell’interpello, il giudice chiede alla parte che ha dedotto tale documento oggetto della querela se vuole continuare a proporlo. Competenza esclusiva del tribunale in composizione collegiale. La pronuncia è una sentenza di rigetto o accoglimento ( in tale caso avrà inizio un procedimento di carattere penale ex art. 337 codice penale).

Esecuzione delle sentenza della querela, in relazione alla gravità, non è’ possibile una esecuzione provvisorio ma è necessario il passaggio in giudicato della sentenza. Dal punto di vista civile importa la validità del documento, non tanto la punizione di chi ha detto il falso

Querela di falso: sulla quale pronuncia sempre il collego con la partecipazione obbligatoria del P.M., viene posta in essere per contestare la veridicità di:

  1. Atto pubblico
  2. Scrittura privata riconosciuta, autenticata o verificata

Copie autentiche: hanno la stessa efficacia probatoria dell’originale, salvo il potere di apprezzarne liberamente l’efficacia in caso presentino cancellature, abrasioni o altri difetti esteriori
Copie fotografiche: piena efficacia probatoria in mancanza di espresso disconoscimento

 

Fonte: http://smoderc.fil.bg.ac.rs/Mediteran/2012%202013%20IV%20Poslovni/Prevod%20na%20srpski/Appunti%20-%20Lezioni%20Di%20Diritto%20Processuale%20Civile.doc

Sito web da visitare: http://smoderc.fil.bg.ac.rs/

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