Appunti diritto

Scheda riassuntiva di alcune nozioni elementari
Diritto Soggettivo come interesse del soggetto cui l’ordinamento giuridico accorda una protezione diretta mediante il riconoscimento a suo favore di poteri e facoltà dettate da norme poste per il perseguimento dell’interesse stesso.

Interesse legittimo, come interesse alla corretta applicazione delle norme poste per il perseguimento di fini generali, da parte del soggetto che, rispetto alle stesse, si trovi in una posizione particolare e specifica che permetta di differenziarlo dal quivis de populo.

 

Atto amministrativo, si intendono tutti gli atti di natura pubblicistica (cioè, non espressione della capacità giuridica di diritto privato) posti in essere dall’Amministrazione pubblica, con esclusione degli atti aventi forza di legge del Governo.

Provvedimento amministrativo, è l’atto finale del procedimento amministrativo con il quale l’Amministrazione incide sulle situazioni giuridiche dei privati modificandole unilateralmente.

 

Esecutività del provvedimento amministrativo: esprime l’idoneità del provvedimento amministrativo, a prescindere dalla sua legittimità, a produrre automaticamente e immediatamente i propri effetti.

Esecutorietà del provvedimento amministrativo: esprime il potere dell’Amministrazione, quando l’esecuzione del provvedimento richieda la partecipazione del privato, di imporne coattivamente l’esecuzione senza ricorrere all’Autorità giudiziaria.

 

Atto amministrativo vincolato, esercizio di un potere amministrativo vincolato, si ha quando l’atto è totalmente predeterminato dalla legge, per cui l’Amministrazione non deve esercitare alcuna valutazione degli interessi in giuoco, ma solo accertare la sussistenza o meno dei presupposti indicati dalla legge per l’adozione dell’atto e la fissazione del suo contenuto.

Atto amministrativo discrezionale, esercizio del potere amministrativo discrezionale, si ha quando l’atto non è totalmente predeterminato dalla legge, ma la legge attribuisce alla Amministrazione il potere dovere di effettuare alcune scelte e valutazioni per concretizzare la migliore cura dell’interesse pubblico da perseguire (così si può avere una discrezionalità nell’an, nel quid, nel quando, nel quomodo ecc.),
N.B.: gli atti amministrativi, anche quelli discrezionali, in ossequio al principio di legalità (inteso come soggezione degli organi amministrativi alla legge), sono sempre vincolati sotto i profili: a) dell’organo competente ad adottarli e b) del fine pubblico da perseguire. In altre parole, il potere amministrativo discrezionale è sempre vincolato nel soggetto competente ad esercitarlo e nel fine pubblico per cui il potere stesso viene attribuito.

Per discrezionalità amministrativa si intende la ponderazione comparativa di più interessi secondari (che possono essere sia pubblici chee privati) in ordine ad un interesse pubblico primario, costituito dall’interesse pubblico per la cui tutela la legge ha attribuito il potere amministrativo alla P.A. .
N.B. la presenza del vincolo del fine non consente alla P.A. di trasformare il potere discrezionale in un potere esercitabile in modo pienamente libero. Infatti, attraverso l’accertamento di eventuali vizi di eccesso di potere è possibile sindacare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa individuando le eventuali ipotesi di violazione di legge.

Merito è concetto legato alla discrezionalità amministrativa, e si può definire come quello spazio di agire libero che residua dopo l’applicazione delle regole della discrezionalità amministrativa. Si risolve in un giudizio di opportunità, nel senso che, applicate correttamente le regole di legittimità, la scelta compiuta dall’Amministrazione nell’esercizio del potere discrezionale potrà essere giudicata come più o meno opportuna, ma non in contrasto con la legge.

La Discrezionalità tecnica attiene ad un giudizio a contenuto scientifico che richiede l’applicazione di regole scientifiche di scienze c.d. “non esatte”. Si risolve in un giudizio scientifico che, come tale, non si presta ad essere giudicato come “opportuno” o “inopportuno”, ma, una volta superata la “zona” del palesemente errato, entra nell’area dell’opinabile, non essendo possibile verificarne in modo certo la correttezza.

Accertamento tecnico, quando il giudizio a contenuto tecnico-scientifico si fonda sull’applicazione di c.d. “scienze esatte”. Si risolve quindi in un giudizio scientifico che, essendo possibile verificare e ripetere, può essere corretto o scorretto, ma non opinabile.

 

I vizi di legittimità, che di regola rendono l’atto annullabile (ma vedi art. 21-octies l.n. 241/90), sono vizi che denunziano la non conformità dell’atto amministrativo al diritto positivo (legge, regolamento ecc.).
Si distinguono tre tipi di vizi di legittimità:

• l’incompetenza, violazione delle norme sulla competenza, pur nel rispetto dell’attribuzione (ove l’Amministrazione cui fa capo l’organo incompetente è priva di attribuzione, si ha il vizio di nullità e si parla di incompetenza assoluta ovvero di carenza di potere);
•  l’eccesso di potere, tipico vizio della discrezionalità amministrativa. La formula “eccesso di potere” ricomprende varie figure sintomatiche che rivelano, sia pure in via indiziaria (l’unica percorribile se non si vuole entrare nel merito della decisione presa dalla P.A.), la presenza di una violazione delle norme che regolano il potere amministrativo nella parte in cui stabiliscono la funzione amministrativa, ovvero il fine pubblico da perseguire nell’esercizio della discrezionalità amministrativa: es. difetto di motivazione; carenza di istruttoria; contraddittorietà, ingiustificata disparità di trattamento ecc.. In tutti questi casi appare viziato, non ricostruibile o incoerente l’iter logico seguito dalla P.A. per pervenire all’adozione del provvedimento e, quindi, per esercitare la discrezionalità amministrativa in modo conforme alle finalità della legge;
• la violazione di legge, figura residuale, cui si riconducono tutte le altre violazioni delle diverse prescrizioni contenute in disposizioni di legge disciplinanti il procedimento o l’atto amministrativo: ad esempio violazione delle norme che impongono una determinata forma, il rispetto di un termine, l’obbligo di acquisire un parere ecc..

Vizi di merito sono quei vizi che, senza mettere in discussione la conformità o meno alla legge di un atto amministrativo, denunziano l’inopportunità del contenuto dell’atto amministrativo, sindacandolo attraverso un riesame dello stesso.

 

Procedimento, principi:
L'efficacia valuta la capacità di raggiungere l'obiettivo prefissato,
l'efficienza valuta la capacità di farlo impiegando le risorse minime indispensabili.

 

 

Atto finale, è l’atto conclusivo del procedimento,
Atti endoprocedimentali, sono tutti gli atti (es. pareri, proposte, accertamenti, atti preparatori, deliberazioni preliminari, visti, ecc.) che intervengono nel corso del procedimento (la distinzione ha importanti conseguenze con riferimento alla materia delle impugnazioni, essendo immediatamente impugnabili soltanto gli atti finali, mentre tutti gli atti endoprocedimentali sono impugnabili solo unitamente all’atto finale).

Atto presupposto: in questo modo si indicano gli atti che, secondo la disciplina del singolo procedimento amministrativo, costituiscono fondamento e condizione rispetto all’atto finale.

 

Atti semplici sono quelli imputabili ad un unico organo ovvero ad un unico soggetto (es.: un’autorizzazione prefettizia, il decreto di un Ministro)
Atti complessi sono quelli imputabili a più organi (es.: più Ministeri: decreto interministeriale, atti adottati ‘di concerto’ tra più ministri, dei quali uno funge da ‘autorità concertante’) o anche a più soggetti (es.: Stato e Regioni). Tale nozione può essere intesa ricomprendendovi anche i contratti, gli accordi, le intese.

 

Atti monocratici, cioè posti in essere da un organo composto da una sola persona (oggi può essere anche un dirigenti delle PP.AA. i cui atti spesso vengono denominati “determine”).
Atti collegiali, posti in essere da organo composto da più persone (collegio) che formano un atto unitario (deliberazione).
I collegi perfetti (o reali) possono deliberare solo in presenza di tutti i componenti.
I collegi imperfetti (o virtuali) possono deliberare in presenza di un certo numero di componenti (quando viene raggiunto il “numero legale”, cioè il quorum di presenze previsto dalla norma che regola l’organo collegiale).
Accanto ad un quorum per la validità delle sedute, vi è anche un quorum per l’approvazione delle delibere.
Le norme possono prevedere varie maggioranze per approvare una delibera:

• la maggioranza semplice, cioè la metà + 1 dei votanti;
• la maggioranza assoluta, cioè la metà + 1 degli aventi diritto al voto;
• la maggioranza qualificata, cioè un numero di voti superiore alla metà + 1 dei votanti o degli aventi diritto al voto.
• La maggioranza relativa, cioè, quando si mettono in votazione contemporaneamente più proposte e si considera accolta quella che riceve più voti.

Le norme stabiliscono come debbano essere calcolati gli astenuti (cioè se essi devono essere conteggiati per calcolare il numero dei votanti, o non si devono conteggiare).

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Ufficio e Organo
Le persone giuridiche, sia private che pubbliche, hanno una loro organizzazione (spesso più complessa nel caso delle p.g. pubbliche vedi la p.g. Stato). L’unità organizzativa in cui si articola l’organizzazione della p.g. è detta ufficio, denominazione generica che, appunto, designa qualsiasi unità elementare nella quale si articola la struttura organizzativa della p.g., a prescindere dal fatto che le sue attività si traducano in atti giuridici o in meri atti interni irrilevanti verso l’esterno.
Ad ogni ufficio vengono assegnati determinati compiti ed esso viene provvisto di mezzi e di personale (dotazione) per lo svolgimento di detti compiti.
Se l’ufficio è dotato di più unità di personale vi sarà un titolare dell’ufficio (il “capo ufficio”), che sarà responsabile dell’unità organizzativa e ne dirigerà il lavoro, e uno o più addetti.

Tra gli uffici di una p.g. ve ne sono alcuni il cui titolare è legittimato ad agire per la p.g., manifestando all’esterno la volontà dell’ente e, cioè, compiendo atti giuridici che vanno imputati alla p.g. (rapporto di immedesimazione organica). In questi casi l’ufficio prende il nome di organo (della p.g.) ed il titolare dell’ufficio può essere costituito sia da una singola persona fisica (organo monocratico) che da più persone fisiche (organo collegiale).
Talvolta l’organizzazione della p.g. pubblica può essere così complessa da prevedere come organi non già delle persone fisiche, ma, a loro volta, delle altre p.g.. In questo caso l’organo persona giuridica, opererà attraverso le persone fisiche organo della p.g. titolare dell’ufficio-organo e gli atti giuridici posti in essere da queste persone fisiche nell’esercizio di tale funzione, a causa del doppio rapporto di immedesimazione organica, verranno in via finale imputati alla persona giuridica avente l’organizzazione complessa di cui si è detto.

La Conferenza di Servizi
La Conferenza di Servizi è modulo procedimentale di semplificazione, ovvero modello organizzatorio della gestione di procedure complesse, che serve da  strumento di coordinamento, diretto a soppesare ed aggregare la pluralità degli interessi coinvolti in un determinato procedimento.
La conferenza di servizi, proprio perché è solo un modulo procedimentale, non costituisce un ufficio speciale della P.A. autonomo rispetto ai soggetti che partecipano alla Conferenza ed i suoi effetti sull'atto finale sono solo di natura procedimentale. Pertanto, la Conferenza di servizi, sia essa istruttoria o decisionale, comunque non assurge alla dignità di organo "ad hoc" della P.A., né acquista soggettività giuridica autonoma, essendo solo uno strumento procedimentale di coordinamento di Amministrazioni che restano diverse tra loro e mantengono la rispettiva autonomia soggettiva.
Proprio per tale ragione la conferenza di servizi si conclude con la determinazione della Conferenza, di valenza endoprocedimentale sia che si tratti di Conferenza istruttoria, sia che si tratti di Conferenza decisoria; quindi il procedimento va avanti per concludersi con l'adozione del provvedimento finale, anche nel caso di conferenza c.d. decisoria.

La conferenza istruttoria viene convocata qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo (o anche con riferimento a più procedimenti connessi (art. 14, co.1).

La conferenza decisoria viene convocata con l'obiettivo di creare una sede decisionale che sostituisca tutti gli atti prodromici al provvedimento finale. La conferenza è obbligatoria quando l'amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell'amministrazione competente, della relativa richiesta. Può essere convocata facoltativamente in caso di intervenuto dissenso da parte di una o più amministrazioni (art. 14, co.2).

Modalità
Di norma la conferenza viene convocata dall’amministrazione procedente, o da quella che cura l’interesse prevalente, ma può essere anche richiesta da qualunque amministrazione coinvolta, tramite il responsabile del procedimento. Può essere inoltre indetta su richiesta del privato interessato, quando la sua attività sia subordinata ad atti di consenso di più amministrazioni pubbliche (art. 14, co. 4).
Una volta indetta la conferenza di servizi, la prima riunione deve essere tenuta entro 15 giorni (30 se l’istruttoria è particolarmente complessa).
I lavori della conferenza (NON le decisioni sul tema oggetto della conferenza) devono inoltre procedere attraverso decisioni organizzative deliberate a maggioranza dei presenti (art. 14 ter, co. 1)
Per la durata dei lavori, la normativa stabilisce un termine massimo di 90 giorni, salvo i casi eccezionali.
Per quanto riguarda i risultati della conferenza, si segue il principio della c.d. “posizione prevalente”, in base al quale, alla conclusione dei lavori, o scaduti i termini di legge, l’Amministrazione procedente adotta la decisione di conclusione del procedimento motivata, valutando le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti (art. 14 ter, co. 6 bis).
Le Amministrazioni dissenzienti devono dare un’adeguata motivazione al loro voto negativo.
Su tutte le decisioni di sua competenza, ciascuna Amministrazione che partecipa alla Conferenza deve esprimere la propria volontà attraverso un unico rappresentante, legittimato a esprimersi in modo vincolante e, qualora non la esprima, l’assenso si considera comunque acquisito (art. 14 ter, co. 6-7).

 

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Atto plurimo, è quell’atto amministrativo rivolto a più destinatari che, pur essendo formalmente unico, tuttavia va considerato come contenente una pluralità di provvedimenti, ciascuno rivolto al singolo destinatario. In altre parole è un atto amministrativo scindibile. Di conseguenza può essere annullato nei confronti di un soggetto restando efficace nei riguardi degli altri destinatari (si pensi ad un atto che dichiari idonei una pluralità di soggetti)

Atto collettivo, è quell’atto amministrativo sia formalmente che sostanzialmente rivolto a più soggetti collettivamente considerati. Esso è pertanto un atto inscindibile e, di conseguenza, il suo annullamento ha effetto erga omnes.

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Atti recettizi, sono gli atti soggetti a comunicazione individuale, per cui divengono efficaci solo una volta portati a conoscenza del destinatario.

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Classificazione dei provvedimenti amministrativi (e, quindi, dei procedimenti amministrativi e dei poteri amministrativi) Si tratta di classificazioni di valore giuridico molto limitato, derivante dal fatto che tutti i procedimenti amministrativi hanno una disciplina specifica (principio di legalità) per cui manca una disciplina normativa per categorie generali (la stessa legge sul procedimento amministrativo non affronta il tema). Le classificazioni utilizzate dalla dottrina e dalla giurisprudenza servono ad enucleare alcuni principi generali comuni, che però spesso sono validi solo a certe finalità e, comunque, il loro valore cede di fronte al dato normativo dettato dalla disciplina dello specifico procedimento.
Dette classificazioni servono anche a dare una idea della varietà dell’attività amministrativa.
Così possiamo parlare di:
Ammissioni, provvedimenti attraverso i quali la P.A. inserisce un soggetto nell’ambito di una organizzazione o di una categoria, facendogli conseguire uno status, e cioè una serie di facoltà e di obblighi legati alla posizione (es.: ammissione a pubbliche prestazioni, come l’assistenza pubblica; ammissione ad una accademia militare; ammissione ad un concorso ovvero ad una procedura di gara ecc.).

Autorizzazioni, provvedimenti attraverso i quali la P.A. rimuove un limite legale all’esercizio di un diritto del soggetto (ovvero attraverso cui la P.A. rende esercitabile in concreto un diritto del soggetto). Vi rientrano atti aventi diverse denominazioni:
licenze
abilitazioni
nulla osta

Dispense, provvedimenti attraverso i quali la P.A. esonera il soggetto destinatario dall’adempimento di un obbligo o dall’osservanza di una prescrizione.

Concessioni, provvedimenti attraverso i quali la P.A. crea un diritto o attribuisce un potere o delle facoltà nuove al destinatario, ampliando le sue posizioni giuridiche attive, ovvero gli attribuisce qualche beneficio aggiuntivo. Si distinguono:
Concessione traslative, quando con il provv. la P.A. trasferisce al destinatario l’esercizio di diritti, poteri o facoltà di cui essa è titolare (es.: concessione di bene demaniale, di servizio pubblico, della esattoria o della tesoreria comunale).
Concessioni costitutive, quando si tratta di diritti, poteri o facoltà che non trovano corrispondenza in precedenti diritti, poteri o facoltà della P.A. (es.: concessione della cittadinanza, di onorificenze).
Sussidi, quando la P.A. concede al destinatario un beneficio pecuniario, piuttosto che una posizione giuridica attiva (diritto, potere, facoltà)

Ordini, provvedimenti attraverso i quali la P.A. impone al soggetto un determinato comportamento:
comandi, che sono ordini di fare o di dare;
divieti, che sono ordini di non fare o non dare;
Quando l’ordine, si rivolge ad una pluralità di soggetti viene anche denominato ordinanza. Tra le ordinanze vanno menzionate le Ordinanze di necessità e urgenza che sono ordinanze contingibili e urgenti.

Provvedimenti ablatori, cioè che incidono sulle situazioni giuridiche del destinatario estinguendole in via temporanea o permanente. Possiamo distinguere i provvedimenti ablatori:
ad effetti temporanei occupazioni di aree private, requisizioni temporanee di beni mobili, incidono sulla facoltà di godimento del titolare del diritto di proprietà
ad effetti permanenti, espropri, requisizioni definitive di beni mobili (o mobili registrati), incidono sul diritto di proprietà estinguendolo

N.B.: Effetti ablatori analoghi a quelli appena citati possono avere luogo anche nell’esercizio di poteri amministrativi vincolati.

Procedimenti vincolati, il cui atto finale può anche non essere qualificato provvedimento se si intende riservare tale termine agli atti discrezionali. Potenzialmente tutte le categorie di provvedimenti sopra indicate possono essere dalla legge disciplinate in modo da non lasciare alla P.A. margini di discrezionalità amministrativa [cioè di discrezionalità nella ponderazione degli interessi primari (pubblici) e secondari (pubblici e privati) coinvolti]. Di solito in questi casi si parla di:
iscrizioni in luogo che di ammissioni;
registrazioni in luogo di autorizzazioni;
assegnazioni in luogo di concessioni, di
esenzioni in luogo di dispense, 
sovvenzioni in luogo di sussidi.

Accanto agli atti (ovvero ai poteri) sopra indicati vanno anche ricordate le
Certificazioni (certificati), che sono atti con i quali la P.A. attesta determinati atti, fatti o qualità, che sono a sua conoscenza, rilasciando agli interessati documenti destinati a fare fede anche presso autorità e soggetti diversi.