Diritto pubblico e diritto privato

RIASSUNTI DEL
“MANUALE DI DIRITTO PRIVATO”
Di: A.Torrente P.Schlesinger

Capitolo 2 : IL DIRITTO PRIVATO

1. Diritto pubblico e diritto privato

 

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità pubbliche.
Il diritto privato, invece, si limita a disciplinare le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, non affidandone la cura ad organi pubblici, ma lasciando alla iniziativa personale anche l’attuazione delle norme.
Molto spesso, un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico.

1. Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

 

Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili (o dispositive ) e  inderogabili (o cogenti): si dicono inderogabili quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli; derogabili le norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati. Poi distinguiamo anche le norme supplettive, le quali sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, in relazione al quale sussiste una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo  a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione.
Sebbene le norme di diritto pubblico siano quasi sempre cogenti, e quelle di diritto privato per la maggior parte dispositive, possono anche aversi norme di diritto pubblico suscettibili di deroga o norme di diritto privato cogenti.
Con la norma dispositiva il legislatore enuncia una regola conforme alla disciplina che viene adottata di solito dalle parti stesse, e perciò può considerarsi “tipica”, potendosi presumere che, se l’ipotesi fosse stata contemplata, la volontà comune dei contraenti si sarebbe indirizzata verso quella soluzione.

1. Fonti delle norme giuridiche

 

Per “fonti” legali di “produzione” delle norme giuridiche si intendono gli atti e i fatti che producono o sono idonei a produrre diritto. Dalle fonti di produzione si distinguono le fonti di “cognizione”, ossia i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza.
Alle fonti di produzione delle singole norme giuridiche si possono contrapporre le fonti di un intero ordinamento, ossia le vicende storico-politiche che ne hanno determinato la nascita con quelle determinate caratteristiche.
Le fonti si possono distinguere in materiali e  formali.
Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratti di un “atto”, si può distinguere: a) l’Autorità investita del potere di emanarlo (il Parlamento, il Governo); b) il procedimento formativo dell’atto; c) il documento normativo (la legge considerata nella sua lettera); d) i precetti ricavabili dal documento.
E’ chiaro che ogni ordinamento deve stabilire le norme sulla produzione giuridica, ossia a quali Autorità, a quali organi, e con quali procedure, sia affidato il potere di emanare norme giuridiche.
Nel nostro Paese la gerarchia delle fonti viene così ricostruita:

1. alla sommità della scala si collocano i principi “fondamentali”, da cui discendono diritti “ inviolabili” (Art.2 Cost.) ;
2. seguono le disposizioni della Carta costituzionale italiana entrata in vigore nel 1948;
3. le leggi statali ordinarie che sono approvate dal Parlamento con una particolare procedura disciplinata dalla Carta costituzionale.

Una legge ordinaria non può né modificare la Costituzione o altra legge di rango costituzionale, né contenere disposizioni in qualsiasi modo in contrasto con norme costituzionali. A presidio di questa rigidità della nostra Carta costituzionale  è stato istituito un apposito organo, la Corte costituzionale, cui è affidato il compito di controllare se le disposizioni di una legge ordinaria siano in conflitto con norme costituzionali (Art.134 Cost.). Se la Corte ritiene illegittima una norma, dichiara con sentenza la incostituzionalità della disposizione viziata, che cessa la sua efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (Art.136 Cost.).
A sua volta la legge ordinaria può abrogare o modificare qualsiasi norma non avente valore di legge, mentre non può essere modificata o abrogata se non da una legge successiva. Alle leggi statali sono equiparati sia i decreti legislativi delegati che i decreti legge di urgenza, sebbene emanati dal Governo e non dal Parlamento, ma a condizione che, rispettivamente, o si mantengano rispettosi della legge di delega ( nel 1° caso) o siano convertiti in legge dal Parlamento entro 60 gg.( nel 2° caso).
Peraltro ha valore prevalente rispetto alle stesse leggi ordinarie statali tutta la normativa comunitaria.
Subordinate alle leggi si possono avere tante altre “fonti” di diritto: l’art.1 delle preleggi menziona “ regolamenti”, “le norme corporative” e “gli usi”.
La Carta costituzionale prevede pure la legge regionale ed il referendum popolare abrogativo.

1. Il codice civile

 

Nel linguaggio giuridici, il termine “codice” indica una raccolta di materiali normativi.
Essi possono essere sempre modificati o, in  tutto o in parte abrogati, con leggi ordinarie successive; spesso le modifiche vengono apportate con la tecnica della “Novella”, ossia sostituendo direttamente il testo di un articolo, ferma la numerazione originaria, ovvero aggiungendo articoli nuovi.

1. La consuetudine

 

Affinchè sussista una consuetudine è necessario che siano soddisfatte tre condizioni:

1. che un certo tipo di comportamento sia generalmente e costantemente ripetuto in un dato ambito per un tempo non breve;
2. che il comportamento ripetuto sia giudicato come vincolante (come un comportamento che deve essere tenuto);
3. che il tipo di comportamento in questione venga ripetuto perché viene avvertito come vincolante (che, cioè, la prima condizione sia soddisfatta perché è soddisfatta la seconda).

Non c’è elemento che sia prioritario e determinante rispetto all’altro.
In dottrina si usa distinguere tre tipi di consuetudini:

1. si dicono consuetudini secundum legem quelle che operano “in accordo” con la legge;
2. si dicono consuetudini praeter legem quelle che operano “al di là” della legge;
3. si dicono consuetudini contra legem quelle che operano contro la legge.

La consuetudine non è prevista e disciplinata dalla Costituzione. Essa è fonte strutturalmente subordinata alla legge, e può operare solo nei limiti in cui la legge lo consente.