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Età tardo antica: III/IV secolo d.C.
Alto Medioevo: invasioni barbariche / XI-XII secolo d.C.
Basso Medioevo: XII/XIV-XV secolo d.C.
Età moderna: XV/XIX secolo d.C.
Età contemporanea: dai codici ad oggi
Fine Impero Romano à divisione di un grande impero in due parti: Impero d’Oriente (con capitale Costantinopoli) e Impero d’Occidente (con capitale Milano).
476 crolla l’impero Romano d’Occidente. L’imperatore ha pieni poteri, detiene potere legislativo, esecutivo e giudiziario (è il giudice di ultima istanza) à assolutismo.
Abbandonato il pluralismo normativo, si semplificano le fonti del diritto. Rimangono leges e iura.
Si avverte un bisogno di certezza e di ordine.
Teodosio II, imperatore d’Oriente, nel 416 progetta una raccolta di leggi e fonti necessarie in due raccolte: una che riunisca tutte le leges (vigenti e non) e gli iura per dare un’idea del diritto, un’altra solo che riunisca le leges vigenti.
438 d.C. Codice Teodosiano, raccoglie le costituzioni imperiali vigenti da Costantino a Teodosio.
Entra in vigore in Oriente, l’imperatore Valentiniano III recepisce il Codice anche nell’Impero d’Occidente.
Il codice Teodosiano diventa la normativa di riferimento per le popolazioni romane per tutto l’Alto Medioevo.
Giustiniano
L’imperatore Giustiniano si pone 3 obiettivi.
Il primo è quello di riconquistare l’Italia, nel frattempo caduta in mano agli Ostrogoti, per riunire l’impero, e lo raggiunge con la guerra greco-gotica. Non riesce a realizzare l’unità religiosa, in seguito alla crisi del cristianesimo, ma riesce a realizzare un’unità legislativa.
Giustiniano realizza un complesso di fonti del diritto, i Libri Legales (il capo-gruppo di redazione della raccolta è Trigoniano, il questor sacri palazzi).
529: Codex, primo libro, raccoglie le leges, ovvero le costituzioni + rescritti da Costantino al 529. Versione definitiva nel 534, diviso in 12 libri per materia.
533: Digesta, selezione degli iura e raccolta in 50 libri, le Pandette à gli iura acquistano valore legislativo.
534: Istituzioni, manuale di diritto che assume valore di legge, vengono istituite scuole di diritto nelle quali viene insegnata la normativa appena introdotta (1° anno Istituzioni, 2°,3° e 4° anno Digesta, 5° anno Codex)
565: Novellae, edite nell’anno della morte di Giustiniano, raccoglie le leges (costituzioni imperiali dal 534 al 565, i rescritti vanno scomparendo).
Codex + Digesta + Istituzioni + Novellae = Corpus Iuris Civilis
Ai tempi di Giustiniano non viene compresa l’importanza di questa raccolta.
Una volta riconquistata l’Italia, Giustiniano vuole estendere gli effetti della sua compilazione in Occidente, sostituendo il Codice Teodosiano nel 554 à la Compilazione giustinianea vive solo dal 554 al 568 – arrivo dei Longobardi, mentre il Codice Teodosiano dal 438 al 554, è ormai radicato nella cultura occidentale e viene applicato per prassi.
Durante la compilazione Giustiniano ordina la raccolta di leges e iura autorizzando le interpolazioni, ovvero modifiche ai testi per adattarli alla situazione attuale à selezione del diritto classico.
Giustiniano, emanando la raccolta, stabilisce che l’interpretazione giudiziale è svolta solo dall’imperatore, in quanto fonte da cui nasce il diritto è anche fonte dei criteri interpretativi, pure nei casi di lacune o di interpretazione estensiva. A tutti è consentita solo l’interpretazione esegetica, ovvero l’interpretazione letterale del significato delle singole parole.
LA CHIESA
Il diritto della Chiesa è alla base della cultura occidentale.
Gli Atti degli Apostoli vengono ostacolati fino al 300, Galerio è l’ultimo persecutore dei Cristiani. Nel 313 emana l’Editto di Costantino in cui sancisce la libertà di culto.
L’impero Romano tollerava usi e costumi diversi da quelli di Roma, ma non fu così per i cristiani, considerati una minaccia perché disobbedienti (predicavano l’uguaglianza in una società basata sulle classi sociali).
Costantino consente ai cristiani di organizzarsi ed emergere come istituzione nell’impero, rende lecita la professione di fede e parifica il cristianesimo agli altri credi religiosi.
Riconoscimenti esclusivi per il Cristianesimo:
Costantino decide che la decisione del Vescovo su una controversia è parificata alla decisione di un giudice se le parti (civili) sono d’accordo nel rimettere la soluzione della controversia al Vescovo; per gli ecclesiastici il Vescovo ha giurisdizione esclusiva à episcopalis audientia.
Editto di Tessalonica – l’unica religione ammessa è quella cristiana professata secondo i canoni di Roma – cattolicesimo e Stato confessionale, persecuzione delle altre religioni.
La lotta contro le eresie è un mezzo per definire i dogmi della Chiesa cattolica.
La Chiesa si diffonde capillarmente soprattutto grazie ai Vescovi, che suppliscono lo Stato nei momenti in cui questo è assente.
I Vescovi sono tutti uguali per dignità, ma si distinguono per la sede: nelle grandi città vi sono i Vescovi metropoliti.
Leone à siccome Roma fu la sede del primo vescovo (Pietro), tutti i vescovi sono uguali, ma il vescovo di Roma è primus inter pares, perché risiede nell’unica diocesi ricoperta da un apostolo – PONTEFICE, ha il potere di nominare e deporre i vescovi (l’Oriente non riconosce il primato del Vescovo di Roma.
La Chiesa ha bisogno di un diritto quindi, come per l’Impero ci sono gli iura e le leges, esistono 1) Canoni conciliari – ius vetus: decisioni dei concili, sono la base del diritto canonico primitivo.
2) Nel 400, con l’affermazione di Leone Magno, accanto ad una produzione collegiale, nascono le decretali, ispirate ai rescritti, consistono in risposte del pontefice ai fedeli o ai vescovi e rappresentano la volontà di un soggetto gerarchicamente superiore.
Teodosio I eleva la religione cattolica a religione di stato, ma uccide 300 civili nonostante la disapprovazione di Ambrogio, il quale chiede una penitenza pubblica dell’imperatore.
Gregorio VII parla di volontà di supremazia della Chiesa; Ambrogio afferma che la legge divina è superiore alla legge umana, anche a quella dell’imperatore, il quale si riteneva legibus solutus (non sottoposto all’obbligo di osservarla). Secondo il Papa, quindi, la legge divina è superiore a qualsiasi altra legge e l’Imperatore, in quanto cristiano, è tenuto ad osservarla à principio di teocrazia, Chiesa come guida spirituale dell’Impero.
Gelasio I pontefice: cerca di convertire con una lettera l’Imperatore d’Oriente Anastasio I, ariano. Nel definire i rapporti stabilisce che l’Impero è una potestas, la Chiesa è un auctoritas, ma entrambe sono volute da Dio. Imperatore e Papa hanno quindi gli stessi obiettivi; la Chiesa opera in spiritualibus, l’Impero in temporalibus, senza nessuna ingerenza l’una nella sfera dell’altra.
Principio gelasiano: l’Impero ha il potere temporale, la Chiesa ha il potere spirituale, separazione dei poteri.
Tuttavia è possibile trasformare in spirituale qualsiasi questione materiale, a causa delle ingerenze della Chiesa nei poteri politici dell’Impero, gradualmente erosi.
La Chiesa porta alla rinascita del Sacro Romano Impero!
INVASIONI BARBARICHE
Già nel 500 iniziano le prime irruzioni di popolazioni germaniche, denominati barbari per la loro lingua incomprensibile, quasi balbuziente.
Nel V e VI secolo le invasioni barbariche cambiano totalmente la fisionomia dell’Europa, raggiungendo anche l’Africa, la GB…
Le popolazioni barbare sono popolazioni belligeranti, distruttive à alcune popolazioni si stanziarono nei territori con il consenso dell’Imperatore, il quale se ne serve per la loro abilità militare. In questi casi rinunciano alle razzie violente, sono militi ex foederati pagati – spesso però si ritrovano a combattere con altre popolazioni barbare, dando il via a un giro di corruzione che si rivolterà spesso contro l’Impero.
L’Impero romano si sgretola sotto il dominio barbaro, nasce una nuova struttura politica di universalismo imperiale e particolarismo dei regni.
Regni romano-barbarici; regni in cui romanità e germanesimo trovano un terreno di incontro all’interno dell’Impero, i barbari governano ma riconoscono in parte il potere dell’Imperatore d’Oriente (es. regno Visigoto).
Regni barbari: romanità e germanesimo non riescono a convivere, tanto che il diritto e l’organizzazione romana vengono totalmente sostituiti dalla tradizione barbarica (es. Longobardi).
Caratteristiche comuni alle popolazioni barbariche
Sono tutte popolazioni nomadi, non hanno il senso di appartenenza a un territorio, l’organizzazione politica è primitiva e coincide con l’organizzazione militare, il comandante è il dux. I barbari hanno quindi difficoltà a creare propri regni perché questi comportano necessariamente un’organizzazione stabile.
I barbari non conoscono la proprietà fondiaria o dei beni immobili, hanno il culto degli animali, posti a base dell’economia.
Le popolazioni barbare hanno un grande senso della famiglia, detta clan, che riempie il vuoto organizzativo, Il clan è composto dal capostipite comune e da tutti i suoi discendenti. La donna nel clan rileva solo in quanto genera prole, la stirpe può quindi continuare grazie a lei, considerata patrimonio, non persona. La donna ha capacità giuridica, ma non capacità di agire.
Il diritto di queste popolazioni è un diritto consuetudinario, trasmesso oralmente. Mancando un’organizzazione stabile, il diritto si forma per comportamenti spontaneamente tenuti e concepiti come obbligatori dalla società.
I barbari incontrano delle difficoltà durante le invasioni: l’impatto con le popolazioni organizzate dal punto di vista giuridico e territoriale è difficile, i barbari dovranno assumere il controllo di territori molto vasti, pur essendo inferiori numericamente, e confrontarsi con civiltà e un diritto fortemente radicato.
Personalità del diritto: per salvaguardare le tradizioni, le popolazioni seguono il loro diritto (teodosiano), le popolazioni barbare applicano il loro diritto consuetudinario (tranne nei casi di norme di diritto pubblico). Funziona fino a che i rapporti fra romani e barbari sono pressoché inesistenti. I Visigoti, invece, vivono da sempre con il principio di territorialità secondo la lex Romana Visigotorum: il codice Teodosiano viene integrato ed adottato come legge per tutto il regno visigoto.
LONGOBARDI
Nel 568 i Longobardi scendono in Italia, invadendo la Pianura Padana. La formazione del regno longobardo (dalla Lombardia a Spoleto) spezza l’unità politica e amministrativa dell’Italia.
Nei primi anni il regno longobardo si caratterizza per un’anarchia totale, le strutture preesistenti vengono annientate, il regno viene frazionati in 30 ducati, a capo dei quali vi è un dux, accompagnato dalla sua fara (gruppo familiare). Si forma una gerarchia orizzontale: il Re guida l’intero regno, il potere legislativo e quello giudiziario vengono traslati localmente ai duchi. Pavia diventa la capitale del regno.
I Longobardi osservano consuetudini germaniche, totalmente diverse da quelle romane: per mantenere l’unità e difendere lo spirito del popolo, Editto di Rotari del 643: scrittura delle consuetudini longobarde e delle nuove norme prodotte dalla volontà regia (es. pena capitale per chi attenta alla vita del re). Si applica il principio di personalità del diritto, quindi è rivolto solo ai Longobardi, le altre popolazioni continueranno ad applicare i propri diritti nei limiti posti dal diritto pubblico.
L’Editto di Rotari è scritto in latino, ovvero la lingua degli ecclesiastici, incaricati da Rotari di scriverlo. L’Editto rappresenta una sfida alla civiltà romana, adottando il lessico giuridico dei romani, il diritto longobardo cerca di parificarsi ai grandi imperatori romani e affermare la propria identità.
Diritto nuovo à emanato dal Re per la sua difesa, norme in merito a reati politici, protezione della nuova organizzazione politica.
Consuetudini à per lo più consuetudini di diritto di famiglia, per salvaguardare il nucleo fondamentale delle popolazioni longobarde. Si contrappongono al diritto romano, in cui la donna è più libera. La donna longobarda è perennemente soggetta al mundio à potere maschile sulla donna, ne integra la carente capacità di agire, ha connotazione patrimoniale. Solitamente il padre è titolare del mundio, quando la donna si sposa,il marito ha la possibilità di comprare il mundio, in caso contrario alla morte del padre il mundio passa al parente prossimo o al Re (se non esistono parenti maschi).
Il matrimonio è l’accordo tra chi detiene il mundio e l’aspirante marito, si distingue in:
Il faderfio è costituito dai beni che il padre dona alla figlia al momento delle nozze, come atto di generosità (una sorte di dote); la meta è il prezzo pattuito dal padre per la cessione in matrimonio della figlia; la morgengabe (dono del mattino) è il dono dello sposo alla moglie dopo la prima notte di nozze, con Liutprando si stabilisce l’ammontare a ¼ del patrimonio e la consegna il giorno del matrimonio, sulla morgengabe si instaura una comunione dei beni e, se il mundio della donna appartiene al padre, ci sono rischi di interferenze dei familiari.
In tema di successioni, i Longobardi non ammettono la successione testamentaria, ma solo la successione all’interno della famiglia per non disperdere il patrimonio. Per consuetudine sono stabiliti a priori i possibili eredi del decuius, ovvero i figli maschi in comunione tra di loro. Le figlie femmine sono escluse: se sono sposate sono escluse dalla successione in quanto hanno già ricevuto il faderfio, se in capillo hanno diritti successori solo in mancanza di figli maschi (e partecipano in concorrenza agli altri parenti uomini).
In tema di diritto penale, non esiste un elenco fisso di reati. L’unica sanzione prevista è la faida, ovvero la vendetta privata.
Quando nasce il regno longobardo, anche nel settore penale si sente l’esigenza di organizzazione e di controllo dell’ordine pubblico, certamente non tutelato con la faida da parte del clan offeso. Gradualmente vengono limitate le possibilità di avvalersi della faida (es. non più utilizzabile per i reati di sangue) e si introduce la composizione pecuniaria. È stabilito un tariffario per ogni singola lesione arrecata, la composizione è commisurata al rilievo sociale dell’individuo. Es. per omicidio – guidrigildo: valutazione economica globale di un individuo in base al suo rilievo sociale, età, sesso, status… se viene uccisa una donna, il guidrigildo è più alto, fino a 1200 soldi, in quanto il clan perde una possibilità di generare prole.
In tema di processo, il giudice ha un ruolo marginale, si limita ad accertare che il processo si svolga in modo regolare secondo le forme previste.
Inizialmente la prova ammessa era il giuramento, in cui fra due persone ognuno nomina persone di propria fiducia (accusatore 6, accusato 5, oltre a se stesso) che giurino non sulla veridicità delle affermazioni, ma sulla credibilità e sulla stima sociale della persona, sulla sua buona fama. È considerato una prova valida per il timore dello spergiuro, si giura sul Vangelo o sulle spade; se uno dei testimoni si tira indietro, chi lo ha nominato perde la causa.
Il duello, come metodo di prova, ha una connotazione spirituale: le due parti, o due campioni da loro nominati, si sfidano e Dio proteggerà chi ha ragione àprova ordalica, rimette la decisione del torto e della ragione ad eventi soprannaturali, spesso sono prove fisiche impossibili, come mettere la mano nell’acqua bollente e non riportare ustioni.
Spetta al giudice la decisione del mezzo di prova,in base all’oggetto della controversia, e la proclamazione del vincitore.
Liutprando (712-744) si proclama primo Re cristiano cattolico (prima i Longobardi erano ariani) à conversione dell’intero popolo à legislazione del disgelo, la Chiesa riesce a trasmettere ai Longobardi i suoi valori, diventando un punto di riferimento per l’intero popolo – Longobardi e Romani uniti dalla Chiesa e dai principi cristiani.
Liutprando emana capitoli singoli, che apparentemente apportano modifiche minime, ma in sostanza rivoluzionano il diritto e la vita quotidiana, sotto l’influenza della Chiesa.
Matrimonio: Liutprando introduce il rituale poi approvato dalla Chiesa, con lo scambio di un anello in simbolo della perpetuità dell’amore tra gli sposi, la morgengabe diventa un dono di nozze e non un prezzo per la verginità.
Successioni: le donne sposate sono ammesse alla successione, sempre in assenza di figli maschi; le donne non sposate non concorrono più con gli altri parenti.
I figli maschi che ereditano hanno il compito di sostenere le sorelle – fraterna.
Donazioni: Liutprando permette agli uomini maggiorenni malati, in punto di morte, di disporre di una parte del patrimonio per la salvezza dell’anima – lasciti alla Chiesa – disposizione volontaria di una quota del proprio patrimonio. Gradualmente estesa a tutti gli uomini.
Tutta la legislazione di Liutprando ha carattere territoriale, vale sia per i Romani sia per i Longobardi – fa retroagire il principio di territorialità all’Editto di Rotari. La personalità del diritto continua a operare solo dove manca una previsione legislativa di Liutprando.
Tuttavia, con l’intensificarsi dei rapporti giuridici, la personalità del diritto rende impossibile sanare certi conflitti fra le parti (es. la donazione esiste per i Romani, per i Longobardi deve esistere almeno una minima contropartita) à deroga. Professio iuris: nell’ambito dei contratti le parti di etnia diversa possono dichiarare la loro stirpe di appartenenza ed elevare il diritto di una delle parti a unica legge per disciplinare il rapporto in questione. Il longobardo può quindi abbandonare per quello specifico atto la propria legge in favore di quella romana e viceversa (subdiscendere de lege) à regolamentazione unitaria e uniforme del rapporto – crisi del principio di personalità.
Nonostante la conversione di Liutprando, la Chiesa guarda i Longobardi con diffidenza.
Astolfo, successore di Liutprando, conquista Ravenna (750), ultima roccaforte dell’Impero d’Oriente, ed è pronto a marciare verso Roma, destando grande preoccupazione per il Papa e per l’integrità della Chiesa – il Papa chiede aiuto all’Imperatore d’Oriente, il quale ritiene di avere potere in Occidente in mancanza di un imperatore à Longobardi – Chiesa – Impero d’Oriente.
In Oriente inizia la lotta iconoclasta e Costantino V pretende che vi aderisca anche il Papa, ordinando ad un messo imperiale di ucciderlo se rifiuta – la Chiesa capisce che l’Impero d’Oriente è un nemico.
Quando Stefano II avvisa Costantino V della caduta di Ravenna, questi ordina a Stefano II di farsi restituire da Astolfo il territorio occupato – il Papa viene sfruttato dall’Imperatore, non viene rispettata l’indipendenza della Chiesa.
La Chiesa in questi anni si trova senza alleati, la propria difesa e autonomia può essere garantita solo da un nuovo Impero in Occidente, non escludendo il potere dell’Impero d’Oriente, ma ripristinando il potere a Roma, riportando in auge la cultura romana.
Carlo Martello salva l’Europa dagli Arabi, impedendo la sopraffazione del Cristianesimo da parte dell’Islam à Stefano II chiede a Pipino il Breve, re dei Franchi, di riconquistare Ravenna, per poi restaurare l’Impero di Occidente.
774 Carlo Magno distrugge il Regno Longobardo, annette i territori al regno Franco, con capitale Pavia. Il disegno politico della Chiesa va oltre, mira a creare un Impero universale con cui convivere.
Nel 780 Costantino VI succede al padre Leone IV sul trono d’Oriente, ma, siccome è minorenne, prende il potere la madre Irene. La Chiesa non approva che una madre spietata e assetata di potere prenda il posto del figlio.
SACRO ROMANO IMPERO
Ha caratteri totalmente diversi dal vecchio Impero romano, nasce per far incontrare civiltà germaniche, romane e la Chiesa. Impero universale, con più realtà politiche e sociali che convivono in esso, ha radici cristiane, infatti l’incoronazione ufficiale e la nascita dell’Impero avvengono la notte di Natale dell’anno 800 con la benedizione del Papa.
Il potere dell’Imperatore deriva da Dio attraverso il Papa – legittimazione divina / subordinazione del potere imperiale à conflitto tra due imperi universali.
Carlo Magno non si sente imperatore romano, ma solo Re dei Franchi, in una situazione giostrata dalla Chiesa – Renovatio imperii – l’Impero di Carlo Magno è solo una continuazione ideale della vecchia civiltà romana.
L’Impero carolingio conquista territori e si ingrandisce, tanto da non riuscire ad essere governato da un potere centrale – frazionamento amministrativo in più unità, nomina degli amministratori, dipendenti dall’Imperatore. 400 contee governate dai conti, aristocratici franchi che esercitano poteri amministrativi e giuridici all’interno delle contee.
Il conte è soggetto al controllo dei missi dominici, uno laico e uno ecclesiastico, i quali hanno il compito di verificare la buona amministrazione e l’assenza di corruzione.
Carlo Magno sollecita, da parte di tutti i sudditi, un giuramento di fedeltà – attribuisce rilevanza politica a un atto prettamente spirituale. I sudditi hanno paura dello spergiuro, ma non basta come garanzia.
Richiede anche ai conti un giuramento, ma instaura un forte rapporto di fiducia con loro – nascono il sistema feudale e il vassallaggio.
Il feudo nasce per prassi, da esigenze di controllo politico e amministrativo – si punta all’unità, ma allo stesso tempo porta ad un frazionamento dell’Impero.
Tutti i detentori del potere si preoccupano di garantirsi la fedeltà dei propri sottoposti à vassallaggio.
Carlo Magno sceglie i suoi vassalli maggiori, i conti – il rapporto di fedeltà si instaura fra due persone libere, è un rapporto personale basato sulla fiducia e si esaurisce con la morte di una delle due parti o con il venir meno della fiducia (fellonia). Il rapporto di vassallaggio è prioritario anche rispetto ai legami di sangue.
Cerimonia – omaggio: vassallo a mani giunte nelle mani del signore, poi giuramento a parole (sacramentum fidelitatis).
Doveri positivi vassallo:
Doveri negativi:
Obbligo dell’imperatore: proteggere e difendere il vassallo.
I vassalli maggiori sono legati all’imperatore dal giuramento fatto con l’omaggio, ma anche loro sentono il bisogno di collaboratori sui territori, quindi si avvalgono di vassalli minori à il vassallo del mio vassallo non è mio vassallo, il rapporto si crea solo fra due persone, non con i superiori o i sottoposti di una delle due parti. I valvassini sono tenuti alla fedeltà all’imperatore solo in qualità di sudditi! L’unica fedeltà che l’imperatore si garantisce è quella dei vassalli maggiori.
IX/X secolo: si formano rapporti orizzontali, oltre a quelli gerarchici, in quanto i vassalli cominciano a giurare fedeltà a più signori per una maggior esigenza di protezione. L’imperatore può chiedere al vassallo maggiore l’omaggio ligio, ovvero la prevalenza di questo rapporto sugli eventuali altri instaurati dal vassallo. Si rivela utile in caso di guerre, per evitare che lo stesso vassallo si ritrovi a dover combattere contemporaneamente per due signori.
L’imperatore può chiedere l’omaggio ligio anche ai vassalli minori: in questa maniera i vassalli minori rispondono prima di tutti all’imperatore – si instaura una gerarchia in cui tutti devono fedeltà totale e assoluta all’Imperatore.
Nel tempo il rapporto di vassallaggio si evolve e si aggiunge un elemento reale, la concessione di una terra – beneficio. Si ispira all’esperienza germanica, dove si uniscono giuramento di fedeltà dei soldati al comandante e un premio per i soldati.
Carlo Magno divide l’impero fra conti – legati dal giuramento di fedeltà – diventano vassalli – il territorio è concesso in beneficio e su di esso si instaurano due titolarità: il signore ha il dominio diretto, in quanto conserva la facoltà di disporre del terreno, e il vassallo ha il dominio utile, utilizza la terra e i suoi frutti, ma non ne può disporre. Fino al 1804 – Code Napoleon questo è il concetto di proprietà.
Alla morte del signore i suoi eredi possono ripetere l’omaggio verso lo stesso vassallo o rassegnarlo ad un altro.
Il feudatario (dominio utile) può:
Il beneficio è temporaneo (connesso alla durata del vassallaggio) e aleatorio (può essere perso in qualsiasi momento).
I vassalli puntano a far diventare perpetuo il beneficio, per integrare i loro patrimoni à la prassi porta ad una patrimonializzazione del beneficio.
1037 Corrado II il Salico, edictum de beneficis, in mancanza di un intervento rischia di saltare l’intero sistema e di generare una rivolta dei feudatari à beneficio stabile – ereditarietà del beneficio, il dominio diretto formalmente resta all’imperatore, il feudatario può perdere il feudo solo per propria colpa, può trasmetterlo agli eredi, i quali devono prestare l’omaggio al signore. Snaturatosi il rapporto tra feudatario e signore, il feudatario si sente titolare al 100% del beneficio e si formano diverse consuetudini sulla trasmissione del feudo. Spesso l’erede è il primogenito maschio del vassallo, in altre realtà ereditano tutti i figli maschi o eredita il primogenito con il compito di sub-infeudare il beneficio agli altri fratelli. Se mancano i figli maschi si apre la successione legittima. Nel tempo si evolve la condizione delle figlie femmine, prima escluse dalla successione, poi ammesse se sposate e se il marito presta l’omaggio al signore.
La vendita del feudo inizialmente non è ammessa perché il vassallo non ne ha il potere, ma con il passare del tempo vengono meno i presupposti morali per negare la vendita. La vendita, quindi, può avvenire con il consenso del signore per garantire il terzo, ma con il passare del tempo il consenso è implicito.
I missi dominici sono uno laico e uno ecclesiastico. Quando il rapporto feudale si incrina, per arginare le pretese dei feudatari, l’imperatore pensa di costituire come suoi vassalli maggiori i vescovi: essi non avranno eredi legittimi che potranno avanzare pretese ereditarie sui feudi!
L’imperatore pretende comunque dai vescovi il giuramento di fedeltà, i quali assicurano l’aiuto militare non andando in guerra direttamente, ma procurando uomini. Inevitabilmente si genera una crisi interna alla Chiesa, spesso per essere conti si diventava vescovi, in mancanza di una vera vocazione, ma guidati solo dalla sete di potere à simonia (compravendita della carica di vescovo) e concubinato minano la solidità della Chiesa.
Inoltre il vescovo compie un doppio giuramento, al Papa e all’Imperatore – in caso di conflitto a chi deve la sua fedeltà?
L’imperatore compie poi un ulteriore passo, ovvero pretende di poter nominare i vescovi e dopo nominarli conti, per essere sicuro che siano persone di fiducia – palese contrasto con il principio gelasiano.
La commistione tra le funzione politiche e quelle religiose risale al passato (Costantino riconobbe valore civile ai pareri ecclesiastici, Papa Ambrogio e la sua concezione teocratica, principio gelasiano…).
La Chiesa inizia il suo lento declino per cause interne. Prima fra tutte la compravendita delle cariche ecclesiastiche, che porta ad un crollo della fiducia dei fedeli, fino ad arrivare alla scelta dell’Imperatore fra le famiglie aristocratiche di Roma.
Nel XI secolo fioriscono i centri monastici, in segno di una rigenerazione spirituale per recuperare i valori della cristianità – hanno il loro culmine con la riforma gregoriana.
Lotta per le investiture – scontro tra Impero e Chiesa, Papa e Imperatore rivendicano ognuno per sé il diritto di nominare i vescovi. Secondo il Papa il vescovo, essendo un suo subalterno, deve essere nominato da lui in quanto capo spirituale. Secondo l’Imperatore il potere di nomina dei vescovi spetta a lui in quanto questi saranno suoi vassalli, ai quali affiderà la guida delle sue terre – vuole presiedere i concili.
La Chiesa rivendica la subordinazione dell’Impero facendo riferimento all’incoronazione di Carlo Magno – è stato il Papa a porre la corona sul suo capo – visione ierocratica – l’Impero è subordinato al Papa, l’unico legittimato da Dio al potere è il Papa e il potere dell’Imperatore deriva da questo. Il principio gelasiano è ormai superato.
1073 Gregorio VII diventa Papa.
Nel 1075 emana il Dictatus Papae, formato da 27 proposizioni che fissano la sua visione dei rapporti tra Chiesa e Imperatore.
Solo il Papa può convocare i concili, è il capo supremo della Chiesa, giudica tutti ma non può essere giudicato da nessuno. Il concilio non può più riunirsi per mettere sotto accusa il Papa. I giudizi del pontefice sono inappellabili, solo il Papa può nominare i vescovi, ulteriore condanna di simonia e concubinato. Il Papa può sciogliere i sudditi dal giuramento di fedeltà con l’imperatore, facendo cessare l’obbligo di obbedienza nei suoi confronti.
Il potere proviene da Dio solo al Papa, il quale è l’unico a poter conferire legittimamente il potere all’Imperatore.
Nonostante il Dictatus, Enrico IV continua a nominare i vescovi-conti. Per questo motivo Gregorio VII scioglie i sudditi di Enrico IV dal giuramento e lo depone dal trono imperiale – destituito e scomunicato. Matilde di Canossa, filo papale ma feudataria, ospita il Papa ed Enrico IV per risolvere il loro conflitto. Dopo un apparente pentimento Enrico IV riprende a nominare i vescovi e manda un suo esercito contro il Papa.
Il dibattito del tempo è incentrato sulla superiorità della Chiesa sull’Impero o sulla difesa dell’Impero dalle ingerenze della Chiesa ( i regalisti ribadiscono la separazione dei poteri riprendendo il principio gelasiano, per il quale entrambi i poteri discendono da Dio).
1122 Concordato di Warms (Enrico IV e Callisto II) dichiara la nomina papale dei vescovi, il dovere di obbedienza al Papa. Solo i vescovi nominati in Germania sono nominati in presenza dell’Imperatore, ma la concessione dei simboli pontifici viene fatta dal Papa.
Con la nascita del SRI l’Impero è una creatura universale, che raccoglie più regni longobardi accomunati solo dalla religione, secondo un principio di personalità del diritto sempre più esaltato – l’Imperatore consente a tutti di vivere secondo le proprie consuetudini – diritto senza legislatore. Convivono i diritti dei vari popoli insieme ai capitoli imperiali (con valore territoriale, piuttosto rari), un sistema del genere non può non generare incertezza e le codificazioni non sono sufficienti.
Pluralismo normativo soggettivo (in base allo status della persona) e oggettivo (a seconda del territorio su cui si insedia).
La consuetudine è destabilizzante quando nascono rapporti tra persone diverse, si avverte l’esigenza di uno ius commune, uniforme!
Agobardo sollecita una riflessione dell’imperatore: se c’è un’unica legge divina che accomuna tutti i sudditi, perché non deve esserci anche un unico diritto, ovvero una lex communis? Non è sufficiente elevare un diritto locale a diritto universale, è necessario costruire un diritto su misura per la popolazione!
Con Liutprando due persone possono scegliere quale legge applicare in un rapporto giuridico – professio iuris à attraverso gli atti notarili e i formulari, gradualmente si nota la prassi di applicare gli stessi principi ed utilizzare le stesse formule quando si parla di uno stesso fenomeno à professio iuris di intere collettività che, in un certo territorio, decidono di seguire una sola consuetudine à rinasce il diritto romano e assume sempre più rilevanza nei processi, spesso le cause più importanti sono risolte sulla base del diritto romano giustinianeo.
Il diritto giustinianeo, dapprima trascurato perché complesso, si impone per la sua autorevolezza intrinseca, prima nella prassi dei processi, poi con la formazione della scienza giuridica, a partire dallo studio del Digesto e del Codex – un diritto completo e universale serve per argomentare le osservazioni giuridiche e manipolarle.
Intorno all’anno 1000 il diritto romano viene invocato nei placiti, documenti che riassumono il processo svolto nell’assemblea giudiziaria; spesso trattano contese per rivendicazioni di proprietà immobili tra Chiesa e feudatari.
Placito di Marturi, 1076
Il Monastero di S.Michele sostiene di essere stato privato di terreni ricevuti in donazione 80 anni prima, riesce a dimostrare la donazione con un documento. Sigizzo di Firenze sottrae questi beni alla Chiesa senza titolo legittimo.
Beatrice di Canossa incarica Nordilo di risolvere la questione à Sigizzo sostiene di essere in possesso dei beni da 40 anni, termine per la praescriptio longissimi temporis, non importa com’è entrato in possesso dei beni e il Monastero non ha mai interrotto il possesso di Sigizzo e di suo padre. L’avvocato del Monastero trova un passo di Ulpiano (nel Digesto) in cui si prevede che la restitutio in integrum (per cancellare gli effetti negativi di un negozio) può essere concessa anche ai maggiorenni se, per mancanza di giudici, i soggetti non sono stati in grado di far valere i propri diritti. In seguito riesce a dimostrare che il monastero ha scritto a Beatrice per sollecitare il suo intervento, in quanto titolare del potere giudiziario nel suo feudo.
La Chiesa riesce ad annullare il decorso del termine per la praescriptio attraverso la restitutio in integrum.
Placito di Garfagnolo, 1098
Il Monastero di S.Prospero ha già ottenuto la ragione in primo grado contro gli uomini delle valli, i quali si appellano a Matilde. La signora stabilisce che il giudice d’appello sia lo stesso del primo grado e che in appello la controversia sia risolta con il duello (di origine longobarda). Ognuna delle due parti manda in campo il suo campione di combattimento, il campione degli uomini delle valli getta sul campione del monastero un guanto femminile, segno di maleficio. Si scatena una risa tra i due gruppi, il processo è ritenuto nullo in quanto il giudice avrebbe dovuto attestare le irregolarità e accertare il vincitore – vale il giudizio di primo grado.
Giustizia feudale: il signore amministra la giustizia dei suoi feudi, spesso ne delega l’esercizio a dei giudici esterni. Chi ritiene di non aver ricevuto giustizia (errori in procedendi o in iudicando) può rivolgersi a chi detiene il potere giudiziario (signore feudale, poi re).
Carlo Magno costruisce una fitta rete di scuole per permettere a più persone di saper leggere e scrivere, dalle quali nasce l’interesse per lo studio del diritto. Le scuole sono gestite dagli ecclesiastici, gli unici a detenere il dominio della cultura – nel monastero sorgono centri di studi, le scuole di arti liberali, composte da 7 arti:
Il diritto non è considerato in maniera autonoma, fa parte del trivio e della filosofia per i suoi risvolti etici. Presumibilmente a Pavia, il diritto comincia ad essere oggetto di studio autonomo.
1070 Expositio ad librum Papiensem. Autore anonimo, probabilmente collegiale perché si richiamano parecchi nomi dell’epoca, raccoglie opinioni dottrinali sul Liber Papiensis –> libro di Pavia, raccoglie gli editti longobardi e i capitolari carolingi in ordine cronologico.
L’Expositio consiste in un commento e in un’analisi delle disposizioni di legge.
Es. disposizione dell’Editto di Rotari stabilisce una pena pecuniaria per l’uccisione involontaria di un feto, si può estendere all’uccisione volontaria, non disciplinata?
SI’ perché se punisco la cosa minore (uccisione involontaria) devo punire anche quella maggiore (uccisione volontaria).
NO perché se uccido volontariamente pago solo il prezzo della donna.
In linea di massima, in caso di contrasto tra norme, la norma successiva abroga quella precedente. Ma può non accadere, es. in tema di furto l’Editto di Rotari stabilisce una sanzione pecuniaria di 9 volte il valore del bene oltre ad una multa; un capitolare di Carlo Magno stabilisce sanzioni corporali sempre più gravi -> applico il capitolare anche se l’Editto non è stato abrogato ufficialmente, applico entrambi oppure applico la pena pecuniaria e quella corporale va applicata solo in via sussidiaria?
L’Expositor sostiene che, se il Liber Papiensis non disciplina certi casi, si può ricorrere, come integrazione, al diritto romano in quanto lex generalis omnium à diritto romano non personale dei Romani, ma applicato perché universale, non è legato ad un singolo popolo o momento politico.
BASSO MEDIOEVO
Cornice politica: Sacro Romano Impero, nuove realtà (feudi come corpi politici e giuridici autonomi, comuni), continuo confronto tra universalità e particolarità, nascono le corporazioni per tutelare l’economia, nascono le università (XI/XII secolo per merito di un piccolo gruppo).
Periodo di ripresa delle attività economiche, incremento demografico, nuove città, risveglio della scienza, nascono nuovi strumenti giuridici necessari per il commercio e per l’affermazione del potere imperiale.
Rinascimento giuridico con la riscoperta del diritto romano giustinianeo.
GLOSSATORI
Il diritto romano fino ad ora è stato applicato a livello personale, ma con l’intervento degli espositori si considera adatto ad essere lex generalis. Come diritto superiore è eccellente, ma per la sua applicazione c’è bisogno di studiarlo, comprenderlo e spiegarlo.
Matilde di Canossa incaricò Irnerio di riportare alla luce il diritto romano giustinianeo, in quanto la compilazione giustinianea era dispersa e c’era bisogno di recuperarla e metterla in ordine.
Irnerio riorganizza la compilazione:
Insieme formano i Libri Legales che, tramandati nel tempo, formeranno il Corpus Iuris Civilis.
Fino a qui Irnerio soddisfa la richiesta di Matilde di Canossa, ma va oltre ed inizia lo studio del diritto giustinianeo a Bologna (Alma Mater) à cominciando a studiare cominciò ad insegnare.
Gli unici documenti che si hanno su Irnerio risalgono agli anni 1112-1119, era filoimperiale, sostenne l’elezione dell’antipapa Gregorio VIII con Enrico V e fu inserito nella lista di proscrizione, poi scomunicato da Callisto II.
Irnerio è definito lucerna iuris da Odofredo, uno dei suoi ultimi allievi. Egli non studia la compilazione come documento storico, ma come modello per un diritto applicabile nel XII secolo à l’obiettivo è far diventare vigente il diritto giustinianeo, che rimarrà lex generalis fino al 1800.
Per aggiornare il diritto giustinianeo e applicarlo 6 secoli dopo la sua emanazione è necessaria l’interpretazione, ovvero lo studio, la comprensione, la spiegazione di una norma, accompagnata da interventi personali à si forma un diritto giurisprudenziale, sono rare le leggi emanate dal legislatore, il diritto si trasforma e rimane vivo grazie all’interpretazione dei giuristi. Tuttavia questo diritto giurisprudenziale porterà a una sempre più forte incertezza.
Irnerio deve giustificare il fatto che i Libri Legales sono lex generalis e superano il principio di personalità del diritto.
Agobardo aveva già fatto notare la necessità di una lex generalis, gli espositori avevano proposto di utilizzare il diritto romano nelle lacune del Liber Papiensis. Le Quaestiones de iuris subtilitatibus contengono la legittimazione politica del diritto romano come diritto vigente e universale.
Il prologo delle Quaestiones contiene un’allegoria: l’autore sale su un monte altissimo, in cima c’è il Tempio della Giustizia, interamente di cristallo, si vede al suo interno e tutte le sue pareti riportano la Compilazione Giustinianea scritta con l’oro. Dentro al tempio siede la Giustizia, sopra di lei la Ragione e tiene in braccio l’Equità, sulle scale si vedono degli omini che cancellano alcune parole dal testo. Vicino al tempio c’è un bosco con un vecchio e attorno a lui delle persone, che pongono una questio “Perché dobbiamo vivere secondo il principio di personalità? Si concilia con l’Impero?”. Il saggio risponde “O accettiamo l’idea dell’impero e accettiamo l’idea di un unum ius, oppure accettiamo l’idea che esistono molti regni e quindi molti diritti. Una terza via non esiste”.
Qui viene legittimato l’impero, ma deve esserci un diritto universale, struttura politica e giuridica devono andare di pari passo. Il SRI è erede del vecchio impero romano, quindi se il diritto romano regnava prima può regnare anche ora.
Il diritto romano è quindi unico diritto dell’impero, ma non unico diritto nell’impero. Anche se all’interno dell’impero convivono più realtà politiche diverse fra loro, non perde il carattere di universalità e il suo potere perché è l’Impero stesso che concede vita ai centri di potere minori. Il diritto romano quindi è destinato a confrontarsi e convivere con i diritti particolari, legittimati sempre dal diritto romano e vigenti in via sussidiaria à diritto romano è l’unum ius.
I primi allievi di Irnerio sono Martino, Bulgaro, Ugo e Iacopo.
Il primo approccio al testo consiste nell’esegesi, da significato specifico alle parole adattandole al tempo, con lo strumento della glossa: annotazione posta dal docente o dallo studente per semplificare la comprensione, appunto.
La glossa può essere interlineare (grammaticale, riporta un sinonimo della parola), interpretativa (posta a margine del testo, consiste nella ricerca e nella spiegazione di un concetto giuridico, con riferimento ad altri passi della compilazione). È redatta, se firmata dal docente con l’iniziale del suo nome, o reportata, se scritta dall’alunno (secundum + iniziale del maestro).
Mano a mano che procede lo studio le glosse sono sempre più numerose e i testi sono confusi, in più si avverte il bisogno di ogni alunno di avere una copia propria del testo. A questo provvedono gli stazionari amanuensi, che ricopiano il testo e le glosse su commissione dello studente (pece: la compilazione è divisa in 16 parti, assegnate a rotazione agli studenti per farne fare una copia personale).
Se l’amanuense non riesce a comprendere il testo, compie degli errori nella trascrizione – le glosse vengono modificate dagli studenti e dai docenti e occupano tutto lo spazio disponibile sul foglio, diventano loro il testo di studio ed eclissano il testo normativo – nascono gli apparati, ovvero corredi di glosse per comprendere e interpretare la compilazione.
Bulgaro ritiene che la compilazione sia l’unico testo di riferimento per conoscere il diritto, gli strumenti per comprenderla si trovano al suo interno, quindi non servono strumenti o fonti extratestuali. Nella compilazione non esistono lacune o reali contraddizioni.
Martino, invece, ritiene che sia necessaria una fonte extratestuale per chiarire la compilazione, l’equità.
Es. rescritto dell’Imperatore Alessandro Severo, un minore di 25 anni stipula un contratto impegnandosi con giuramento a garantire l’adempimento alla controparte e chiede all’imperatore la restitutio in integrum e lo scioglimento del giuramento. Alessandro Severo rifiuta di intervenire per il rischio di spergiuro.
Secondo Bulgaro, se il minore ha un tutore il contratto è valido, se no il contratto è invalido a prescindere dal giuramento. Secondo Martino, invece, la legge prescrive la forma, ma l’equità impone la tutela anche del contraente – il giuramento produce effetti obbligatori.
Es. dote. Se muore la moglie, a chi va a assegnata? Secondo diritto romano, se non ci sono figli va al padre, interpretazione seguita anche da Bulgaro. Martino sostiene che la dote spetti alla nuova famiglia formata con il matrimonio.
Accursio, ultimo allievo, chiude la storia dei glossatori con quattro famiglie di giuristi alle spalle. Raccoglie tutta l’attività dei glossatori in un testo fisso, redigendo la Magna Glossa, l’apparato ordinario per lo studio del diritto: una compilazione di 5 volumi oltre ad una selezione di 96000 glosse (quelle scartate sono impossibili da recuperare, la selezione avviene in base a criteri culturali).
Giovanni Bassiano stabilisce le fasi delle lezioni – metodo scientifico.
Se la Bibbia è la voce di Dio, la Compilazione Giustinianea è la voce dell’imperatore, non può essere messa in discussione. I giuristi non negano la presenza di contraddizioni, ma dicono che sono solo apparenti e se non vengono sciolte la colpa è solo dell’interprete.
Nelle scuole di arti liberali i giuristi apprendono gli strumenti della logica aristotelica. La verità si raggiunge attraverso il dubbio, la compilazione è il campo della certezza, ma il giurista deve entrare nell’ottica della probabilità per interpretarla – se è vera una tesi può essere vera anche la sua antitesi, l’obiettivo è arrivare alla probabilità massima.
Ora che i giuristi hanno trovato l’unum ius, devono adattarlo alla società. Spesso lo stesso argomento viene trattato in più parti della compilazione, quindi l’interprete ha il compito di conciliare le differenze.
Metodo didattico:
Un frammento può contenere un principio generale applicabile a tutti – nota bilia (Es. ladri, notabilia – principio generale: chi ruba di nascosto o di notte è punito di più di chi ruba palesemente. Es. vox unius vox nullius – la voce di uno è la voce di nessuno, almeno due testimoni ai fini probatori). I brocarda enunciano coppie di principi antagonisti.
Questiones de facto: casi ipotetici non contemplati dalla compilazione, risolubili attraverso principi generali e formulando ipotesi sulla base di frammenti che potrebbero adattarsi al caso.
Le tesi opposte A e B possono essere entrambe valide a seconda delle argomentazioni, il docente sceglie una tesi e spiega quali sono le ragioni per cui l’ha accolta e quelle per cui ha respinto l’altra (funzionamento processo ordinario).
Solutio contrariorum: come dimostrare che la contraddizione non è nel testo? Riferimento ai principi canonistici, salvare l’integrità del testo.
Abelardo – sic et non à argomentazione dialettica.
Ivo di Charter – i testi sono diversi ma non contraddittori. Loci dialettici per sanare le contraddizioni:
La compilazione è un testo immobile, quindi sono sempre più frequenti i casi nuovi prodotti da una società molto diversa da quella del 565. è possibile trovare nella compilazione la norma che disciplina un caso simile per trovare la ratio della legge e il principio universale da applicare al caso non contemplato – dove c’è la stessa ratio, c’è lo stesso diritto.
Es. la donna non può succedere ai figli in presenza degli zii, ma se una donna ha figlie femmine?
Ciò che è previsto per il soggetto maggiormente tutelato dalla norma è previsto anche per chi non è tutelato e viceversa.
Es. un minore non può rescindere un contratto giurato, a maggior ragione anche il maggiorenne non potrà farlo. Es. se un ecclesiastico non può vendere i beni della Chiesa, nemmeno la Chiesa stessa li può vendere.
Distintio – scomposizione del testo in più possibilità ramificate – solutio contrariorum per conciliare gli opposti.
Fra due norme diverse una può essere generale e l’altra eccezionale, portata territoriale più o meno vasta, norma più o meno vecchia…
Es. il giudice A (delegante) investe della causa il giudice B (delegato). B giudica, ma la parte soccombente vuole impugnare la sentenza di B. A chi si deve rivolgere?
Secondo Ulpiano, A è il giudice di primo grado, quindi la parte soccombente si deve rivolgere al giudice di grado superiore A1. Secondo le leges, l’appello è da rivolgere ad A che, in quanto delegante, è superiore al delegato B.
I giuristi cercano di mantenere valide entrambe le tesi: se A delega a B una causa specifica, valgono le leges; se A delega a B tutto il suo potere giudiziario, vale il passo di Ulpiano.
NASCITA UNIVERSITA’
Gli studenti utilizzano la Glossa e le summe (trattazioni per singoli istituti).
Irnerio e i quattro dottori formano la scuola dei Glossatori a Bologna,
Con il diffondersi della notizia, si assiste ad una spontanea richiesta di entrare nel gruppo di studio da ragazzi di tuta Europa (pellegrinaggi per amor di scienza).
All’inizio studenti e professore contrattano tutto, non c’è un corso di studi predefinito. Si formano le nationes (gruppi di studenti con usi e costumi uguali), che si raggruppano a Bologna in universitates (ultramontani o citramontani). Il rettore viene eletto fra gli studenti per sovrintendere l’ordine delle universitates.
Quando lo studente si sente pronto a terminare gli studi, sceglie un professore per sostenere l’esame finale, il quale gli assegna un argomento da discutere il giorno dopo davanti alla commissione – superato l’esame ottiene la licentia docenti.
Si forma la casta dei giuristi, soprattutto a causa degli elevati costi per il corso di studi e per la cerimonia di fine studi.
Federico I Barbarossa chiede l’intervento dei 4 giuristi per chiarire le regalie (prerogative esclusive dell’imperatore) – 1158 per ricambiare la consulenza concede la Constituitio habita:
Il Comune cerca di contrastare i privilegi previsti dalla Constitutio Habita, offrendo le strutture per istituire le università, chiedendo agli studenti l’iscrizione nella matricola e il pagamento delle tasse. Il professore diventa impiegato del Comune e stipula un “patto di non concorrenza”, per cui si impegna a insegnare nello stesso Comune per un numero prestabilito di anni.
COMUNI
L’attività di Irnerio con i Glossatori (Corpus Iuris Civilis) e di Graziano con i decretalisti (Corpus Iuris Canonici) portano alla rinascita culturale e sociale della vita cittadina.
Il centro di interesse si sposta dai feudi (campagna, economia chiusa) alle città (scambi commerciali, borghesia, sviluppo demografico).
Il vescovo era un punto di riferimento per la città, XII secolo lotta per le investiture (rivisitazione del ruolo del vescovo) e sviluppo economico (maggiore stabilità del potere politico) à appare la forma politica del futuro comune (Italia centro settentrionale, Fiandre).
Ha origine spontanea, nasce per dare un’organizzazione stabile alla città, i cives (privilegiati rispetto ai contadini assoggettati al signore feudale) prestano aiuto al signore e si costituiscono in associazioni spontanee giurate di cittadini – coniuratio (rilevanza pubblica del giuramento): i cittadini giurano di prestarsi assistenza reciproca e di non ricorrere ad alcuna forma di violenza tra di loro.
Nell’Italia centro-settentrionale le coniuratio affiancano il vescovo e collaborano nell’amministrazione della città, fino a sostituirlo del tutto nella res publica.
C’è necessità di strutture e organi, le competenze vengono attribuite spontaneamente nella comunità, le coniuratio rimangono organizzazioni soggette all’Impero, non ricevono una delega di potere.
1 fase – fase consolare
Il potere di amministrare il comune è attribuito ai consoli, carica collegiale e temporanea, non rieleggibilità immediata dopo una carica. Possono accedere alla carica consolare solo le famiglie più potenti, in lotta fra loro (il console rappresenta solo il populus = famiglie borghesi, artigiani, mercanti, avvocati…). Milano ha da 10 a 24 consoli, viene divisa in quartieri. All’inizio esiste un’assemblea generale, che spesso si trova a decidere alleanze e guerre tra città; diventa inutilizzabile con l’aumento della popolazione, quindi sono necessari organi rappresentativi che affianchino i consoli – consiglio maggiore + consiglio minore per amministrare la giustizia, emanare le leggi…
Elezione a doppio grado: il console in carica indica gli elettori di primo grado che avranno il compito di scegliere il nuovo candidato console. Con l’estrazione a sorte, o la scelta del console, di un certo numero di cittadini per ogni quartiere, questi sono incaricati di eleggere i membri del consiglio maggiore. Il doppio grado di voto serve ad evitare influenze esterne per favorire certi candidati – il consiglio maggiore elegge al suo interno gli elettori del console, rappresentativo di una cerchia molto ristretta – lotta continua tra famiglie, tra comuni e impero.
Tra i compiti del Consiglio Maggiore c’è l’emanazione degli statuti: all’inizio i comuni seguono le proprie consuetudini, poi codificate. Le città riconoscono il carattere universale del diritto romano, ma ritengono necessario derogarvi per certi istituti a livello locale – gli statuti riguardano soprattutto l’aspetto costituzionale, ma anche i diritti più settoriali (penale, procedure…).
Il Comune può emanare le leggi, dato che il diritto romano attribuisce potere legislativo solo all’imperatore? Gli statuti derogano al diritto romano, oltre a colmarne le lacune, ma quale diritto ha la priorità di applicazione? Sono norme frammentarie, quindi per forza devono essere affiancati dal diritto romano.
I consoli si appropriano del potere giudiziario in cause civili e penali senza legittimazione da parte dell’Impero. I comuni acquistano sempre più potere e si arrogano poteri esclusivi dell’Imperatore – i comuni sovversivi vengono appoggiati dal Papa, nascono le fazioni dei Guelfi e dei Ghibellini.
Federico I il Barbarossa, nel 1153, riceve la delegazione di Lodi e interviene su Milano, con la I Dieta di Roncaglia – riunisce persone di spicco, bandisce Milano e dintorni, sancendone la non protezione da parte dell’Impero e lo status di città nemica – guerra – Milano rasa al suolo e ricostruzione di Lodi.
1158 II Dieta di Roncaglia – Federico I chiama i quattro allievi di Irnerio per emanare la regalia, ovvero un preciso elenco di poteri esclusivi dell’Imperatore che egli può delegare, ma di cui nessuno si può appropriare senza il suo consenso.
Milano cerca alleati per combattere l’imperatore e si forma la Lega Lombarda – soggetto a sé stante, con disciplina autonoma. Battaglia di Legnano – sconfitta dell’imperatore – 1183 Pace di Costanza fra l’imperatore e la Lega Lombarda:
Con la Pace di Costanza i comuni diventano autonomi soggetti di diritto perché riconosciuti dall’imperatore.
2 fase – fase podestarile
L’elezione dei consoli non da buoni risultati, soprattutto l’idea di una carica temporanea e collegiale à elezione di un podestà forestiero per garantire l’imparzialità, porta con sé la sua familia, composta da esperti e persone di fiducia – politico di professione, carica massima di 1 o 2 anni. Il podestà, una volta eletto, convoca la cittadinanza per giurare di applicare gli statuti cittadini e i cittadini giurano obbedienza.
Entro 15 giorni dal termine del mandato, i cittadini possono presentare reclami alla magistratura dei sindacatori sull’operato del podestà, soprattutto riguarda l’amministrazione della giustizia. Se le contestazioni risultano fondate, il podestà riceve una nota di infamia, che segna la fine della sua carriera negli altri comuni.
La carica del podestà è la prima carica pubblica retribuita, è una carica itinerante e il podestà deve giurare ad ogni incarico di osservare gli statuti locali.
Nell’amministrazione della giustizia si avvale di giuristi per comprendere gli statuti di tutti i comuni in cui si troverà a lavorare; i giuristi sono in grado di comprendere meglio gli statuti, in quanto tutti hanno dei profili comuni – con l’andare del tempo saranno loro a rivestire la carica di podestà, grazie alla loro conoscenza del diritto. Il giurista cessa di essere solo un teorico ed ha un ruolo centrale nella vita governativa e assume sempre più rilievo la corporazione dei giuristi.
I nobili formano la società delle armi, gli altri componenti della borghesia formano le corporazioni di arti e mestieri per controllare il mercato ed emanano degli statuti propri à chi vive all’interno dei comuni si trova a dover seguire gli statuti cittadini, già in conflitto con il diritto romano, e gli statuti delle corporazioni, che disciplinano i prezzi delle merci, il numero di botteghe, le procedure per gli esami di ammissione ad una professione… gli statuti delle corporazioni possono derogare gli statuti comunali e i mercanti sono sottoposti a tribunali speciali.
Le corporazioni hanno i loro consoli per trattare con il comune e con le altre corporazioni.
Unum ius – unico diritto dell’impero, ma non nell’impero per le spinte autonomiste di varie entità. Esiste il comune con i suoi statuti, all’interno del quale esistono le università, le corporazioni, i regni, ognuno con proprie regole che devono convivere tra di loro. Il diritto romano (come ius commune) teoricamente è superiore, ma praticamente viene derogati dagli iura propria (diritti particolari) – bisogna conciliare le fonti, sapendo che nel ius commune confluiscono diritto civile e canonico. Il giurista è una figura fondamentale per far funzionare il sistema di diritto comune, non riconducibile ad una fonte unica – totale discrezione del giurista.
3 fase – comune popolare
Il popolo in alcuni comuni è rappresentato dal Consiglio popolare in persona del tribuno del popolo – dove questa struttura esiste, si affianca al podestà o lo sostituisce. Il compito del Consiglio popolare è quello di mantenere l’ordine pubblico, ma le continue variazioni di carica che detiene il potere portano a scontri. Il popolo è quindi disposto a rinunciare anche alla democrazia, pur di avere ordine e stabilità à oligarchia – l’esperienza dei comuni sfocia nelle signorie, con il potere in mano a poche famiglie. Rimangono gli statuti, ma i signori non intervengono nell’attività legislativa, nei cui vuoti trovano spazio i giuristi.
1250 Glossa Accursiana – rappresenta la nascita della scuola dei Glossatori e la fine del metodo didattico esegetico: completata la conoscenza della compilazione giustinianea, c’è bisogno di praticità.
COMMENTATORI
Non esiste più una sola costruzione politica e un unico diritto, bisogna imparare ad applicare la compilazione nel quotidiano. I Glossatori avevano un atteggiamento passivo per cui la realtà veniva costretta nella compilazione, ora c’è bisogno di modulare la compilazione sulla realtà, composta di più iura propria attraverso il commento.
Nei Commentatori scompare il testo di legge, essendo solo il punto di partenza per la parola del giurista.
I Glossatori concentravano l’attenzione su littera, casus, notabilia e solutio contrariorum; i Commentatori si concentrano sulle questiones, in quanto l’esegesi è gia stata fatta dai loro predecessori.
Ulpiano invita i giuristi a oltrepassare la lettera, a cercare la vim legis, l’anima e la ratio delle leggi, spesso con la similitudine e l’interpretazione estensiva à ubi eadem ratio, ubi idem ius.
Giurisprudenzializzazione del diritto à l’opinione del giurista diventa legge e il giurista diventa legislatore. Il giurista deve trovare il modo di conciliare la compilazione con gli statuti particolari.
Fasi della lezione:
Nel 1235 nasce la scuola di Orleans, istituita da Gregorio IX come scuola di ecclesiastici per ecclesiastici – si insegna il diritto romano. Nel 1219 Onorio III ha vietato l’insegnamento del diritto romano a Parigi, probabilmente per favorire il sovrano Filippo Augusto, il quale riteneva che accettare di insegnare il diritto romano sarebbe stato come riconoscere la sua soggezione politica all’impero - rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator
Gli ecclesiastici nella scuola di Orleans applicano allo studio del diritto la metodologia propria dello studio della teologia, ovvero la logica e il ragionamento.
Jacques de Revigny riuscirà a dimostrare che il metodo dei Glossatori porta ad un’interpretazione totalmente scorretta della legge.
Cino da Pistoia apprende a Orleans il nuovo metodo e lo importa in Italia, introducendolo nelle lezioni universitarie. Fra i suoi studenti vi era Bartolo da Sassoferrato, dottore a 21 anni che scrisse 100 volumi in circa 20 anni. Egli esprime la sua preoccupazione per l’evoluzione dei comuni e delle signorie, evidenziando che solo l’Impero può garantire l’ordine e la sicurezza. Bartolo individua alcuni criteri di diritto internazionale privato, fra cui quello per cui si seguono le leggi del territorio dove si trovano i beni, mentre per i rapporti personali si applicano le leggi della persona dovunque questa si trovi.
Bartolo si interessa anche ai rapporti fra le nuove realtà politiche, da una posizione filo imperiale. È possibile ricorrere a una guerra giusta? La guerra merita attenzione e regolamentazione? Sì se è portata per difesa.
IL SISTEMA DI DIRITTO COMUNE
L’idea di diritto comune nasce dalle Istituzioni di Gaio (digestum vetus), secondo le quali i popoli si servono, oltre alle consuetudini, parte del loro diritto, parte di un diritto comune à Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur.
Per Gaio il diritto romano è uno ius proprium, diritto particolare di una città; per Gaio il diritto comune è lo ius gentium, che accomuna sia i cives, sia i peregrini ed è una sorta di diritto naturale.
I Glossatori utilizzano l’idea di Gao per legittimare, dal punto di vista teorico, il diritto romano come diritto vigente e come diritto dell’Impero. Il particolare si giustifica con l’universale (comuni e impero).
Nelle Questiones de iuris subtilitatibus si riconosce che un impero universale abbia bisogno di un diritto universale.
È necessario stabilire un rapporto gerarchico tra le fonti, ovvero tra il diritto romano universale e gli statuti. Secondo i Commentatori, il diritto particolare è prioritario rispetto al diritto particolare (gli iura propria dei comuni si impongono sul diritto romano per la loro forza propulsiva).
Come legittimare la potestas condendi statutas (facoltà di emanare statuti che i comuni si sono arrogati)?
Come conciliare diritto comune e iura propria? Il diritto comune non è più preminente sui diritti particolari, ma è un diritto sussidiario – quindi si ammette che gli statuti possano essere in deroga al diritto romano.
In caso di contrasto fra il diritto romano e i diritti particolari, per i glossatori prevale il diritto romano, per i Commentatori prevale la deroga nei casi corrispondenti all’eccezione. Gli iura propria hanno quindi priorità applicativa come diritto vigente, lo ius commune è applicato solo dove gli iura propria non intervengono.
Per Gaio lo ius commune è lo ius gentium romano, per i glossatori è l’unum ius, per i commentatori lo ius commune è dato dal diritto civile e canonico, dal diritto romano elaborato dalla giurisprudenza medievale in un sistema di fonti.
Iura propria à usi, consuetudini, statuti.
Es. una controversia tra mercanti viene risolta attraverso quanto è stabilito dagli statuti mercantili, solo se questi non forniscono una risposta si guarda allo ius commune.
Dal XV secolo si complica il sistema, in quanto nascono gli Stati nazionali con l’idea di sovrano legislatore. Le leggi del sovrano, in quest’ottica, sono superiori rispetto agli iura propria. Rimane fondamentale lo studio dello ius commune perché è un diritto completo, serve ad apprendere i criteri interpretativi per spiegare le fonti particolari, non rileva come diritto vigente, ma come metodo di studio.
EQUITA’
Per i Glossatori il diritto positivo nasce attraverso un processo formativo fondato sull’equità, la quale esiste allo stato puro (equitas rudis). Colui che traduce l’equità in diritto è solo l’imperatore (da equitas rudis a equitas costituta).
Il processo formativo è discendente.
L’equitas rudi si configura in Dio, ed è senza forma come esso, la sua essenza viene colta solo tramite le sue creature. Equitas voluta – giustizia, l’imperatore è l’unico in grado di tradurre l’equità divina. La norma giuridica è la traduzione della giustizia in diritto positivo – equitas costituta.
L’imperatore risulta l’unico legislatore, la legge dovrebbe essere sempre equa, ma non sempre lo è perché l’imperatore può sbagliare e creare norme non eque. Allontanandosi dalla fonte è inevitabile perdere qualcosa – in questo caso la norma può essere corretta:
Se la norma scritta è in contrasto con l’equità, c’è un problema di prevalenza. Abbiamo due leges di Costantino, due fonti di pari autorità dello stesso imperatore, in apparente contraddizione: la lex plaquit (in tutte le cose devono prevalere giustizia ed equità sul rigore) e la lex inter (solo gli imperatori possono risolvere il contrasto tra diritto e equità attraverso l’interpretazione autentica, che corrisponde all’emanazione di una nuova norma).
Secondo Bulgaro prevale la lex Inter, secondo i Gosiani di Martino non necessariamente deve prevalere il rigore, il giudice più far prevalere le istanze equitativa interpretando in modo estensivo l’equità sia dove c’è una lacuna, sia nei casi già disciplinati dal diritto positivo.
LEGGE/CONSUETUDINE
Applicazione del metodo dei Glossatori.
Martino: nell’allegoria delle questiones il giurista cancella le norme che non rispondono all’equitas – senza equitas non può esistere solo la ratio.
Bulgaro: la giustizia consiste nella ratio.
In età repubblicana, la legge e la consuetudini sono fonti di pari grado perchè basate sul consenso popolare (anche la legge ha natura pattizia) e si ammette che la consuetudine possa abrogare la legge. In età tardo antica prevale la legge e non può mai essere abrogata dalla consuetudine.
I Glossatori arrivano alla solutio contrariorum attraverso la distintio.
Bulgaro tenta un approccio storico. Con Costantino il popolo non ha più la possibilità di approvare le leggi, in quanto il potere è delegato all’imperatore e la legge assume un ruolo superiore.
Consuetudini generali (valgono ovunque, possono derogare e abrogare la legge) e locali, a loro volta distinte in consuetudini locali volontarie (derogano volontariamente alla legge, sono come un’eccezione alla regola, quindi derogano alla legge) e involontarie.
Piglio da Medicina non guarda la qualifica di legge o consuetudine, ma ne guarda l’applicazione o meno. Può anche esistere una legge la cui consuetudine sia di non applicarla, quindi prevale la consuetudine in base ad un criterio effettivo.
I CONSILIA
Il consilium è un genere letterario che si articola in più forme.
Consilium sapientis iudiciale
Ha natura pubblicistica, è richiesto dal pubblico ufficiale e consiste in un consiglio giudiziale del saggio (parere di un esperto all’interno di un processo). Si afferma con la nascita delle istituzioni cittadine. I consoli, e poi i podestà, amministrano la giustizia, anche attraverso figure specifiche, come i consoli di giustizia, chiamati sia all’interesse della res publica come politica, sia alla tutela della giustizia. Infatti il console non è necessariamente esperto di diritto, quando si trova in difficoltà commette la causa al giurista con lo scopo di ottenere argomentazioni giuridiche a favore delle due parti e una bozza di solutio.
Dato che il podestà è sottoposto al sindacato di fine mandato, il consilium funge da copertura tecnico-politica, così che il podestà non può essere accusato di imperizia o di dolo.
L’iniziativa proviene dal giudice d’ufficio o dalle parti che temono l’imperizia del giudice – quando la richiesta proviene dalle parti, il giudice può essere obbligato ad accogliere la richiesta delle parti o meno dagli statuti cittadini.
Scelta del consulente: il giudice chiede alle parti un elenco di giuristi sospetti, che siano in conflitto con le parti per qualsiasi motivo, e di giuristi graditi, scegliendo poi il primo nominativo comune fra le parti.
Il saggio per molto tempo viene identificato nella figura del professore universitario – legame tra studio teorico e pratico, esce dallo Studium per entrare nello studium.
Le università forniscono gli strumenti per risolvere i casi pratici e i professori utilizzano la loro esperienza per formare gli allievi.
Il giudice è obbligato a tradurre il consilium in sentenza? Egli può:
Disciplina negli statuti – il consilium è vincolante a meno che non sia manifestamente iniquo. Il parere del giurista diventa pubblico e simbolo di amministrazione della giustizia (perché fondamento della sentenza). Quando il consilium è tradotto in sentenza acquista valore vincolante per le parti.
Quando il ruolo di podestà viene affidato a giuristi noti il consilium permane, fornendo sempre maggior potere al collegio dei dottori.
La crisi del consilium sapientis iudiciale arriva con la crisi delle istanze delle istanze autonomiste dei giuristi e con il potere assoluto dei sovrani – iura novit curia.
Nasce un consilium privato per evitare un processo – arbitro nominato dalle parti.
Consilium pro veritate
Chiesto dalla parte perché il giurista esponga in modo obiettivo lo stato della causa e la sua possibile soluzione alla luce delle varie interpretazioni dottrinali possibili.
Consilium pro parte
La parte richiede il consilium perché il giurista elenchi tutte le argomentazioni pro e contro il richiedente ed una soluzione della causa a favore del richiedente e le motivazioni per cui le pretese avversarie vanno respinte.
Il consilium è molto costoso per la parte, soprattutto in relazione all’autorevolezza del giurista.
L’interesse è reciproco, sia della parte, sia del giurista – i consilia in materie più comuni diventano dominio di persone anche poco esperte, causando un sovranumero di consilia e generando una totale incertezza del diritto legata al carattere giurisprudenziale forzato.
La parte per rafforzare la sua difesa può portare delle allegationes ed un eventuale consilium pro parte.
Per facilitare il lavoro dei giuristi si giunge a formare delle raccolte di consilia.
à rimedio: communis opinio – si fonda sul fattore numerico e sull’autorevolezza dei giuristi che emettono il consilium.
ETA’ MODERNA
UMANESIMO GIURIDICO - 1500
Umanesimo letterario (degli uomini di lettere – riscoperta della filologia) e giuridico (applicazione dei principi umanistici al diritto, filone storico-filologico e sistematico).
Assistiamo a un ritorno delle arti liberali, soprattutto di quelle del trivio e della filologia, con edizioni critiche dei testi e recupero della classicità. Gli umanisti guardano con sospetto alla dialettica perché ha minato la purezza del diritto romano, esaltano Roma, la lingua latina e il diritto romano, da studiare esclusivamente in una dimensione storica – nasce una polemico contro i giuristi eredi dei glossatori e dei commentatori.
I bartolisti sono i più attaccati dagli umanisti, che sostengono che il diritto romano non possa essere diritto vigente nel 1500, è solo una testimonianza del passato! I Glossatori e i Commentatori, nell’ottica umanista, hanno rovinato la purezza espressiva del diritto, non avevano strumenti scientifici adatti ad affrontare il diritto, hanno tralasciato i documenti in greco e la conoscenza del latino comunque non era perfetta.
Fra gli umanisti il diritto è una manifestazione culturale, quindi l’interesse per questo è marginale.
Ormai il metodo dei commentatori ha portato ad interpretazioni esasperate del diritto, ben lontane dalla lettera della legge – Matteo Grimaldi illustra le fasi del commento per evidenziarne l’artificiosità.
Angelo Poliziano, presenta la littera Pisana (fino al 1406, dopo di che diventa littera Fiorentina) che, secondo i suoi studi storici e filologici, è il manoscritto del Digesto, inviato da Giustiniano per estenderlo ai territori dell’Occidente.
Al confronto con la littera bolugnensis (Digesto ritrovato da Irnerio) si notano vistose differenze. I filologi pensano di compiere un’edizione critica del Corpus Iuris, come fece Irnerio su petitio di Matilde di Canossa. Ludovico Bolognini tentò, ma non portò a termine la missione.
I giuristi temevano che, in nome della correttezza filologica, si sacrificasse tutto il sistema di diritto già creato. Gli umanisti, infatti, non propongono modelli alternativi fino alla svolta giuridica, ovvero fino a quando anche i giuristi iniziano a sostenere l’abbandono del sistema di diritto comune.
Andrea Alciato, scrittore di commentari e consilia, con Tiberio DeCiani inizia una polemica contro i consilia perché si configurano in svendita e pura invenzione del diritto, forzato all’estremo per soddisfare il committente. Insegna in Francia, sui suoi insegnamenti si fonda la Scuola Culta – diffusione in Francia, Olanda, culture protestanti germaniche.
François Hotman, nel 1567 scrive l’Antitribonianus, pubblicato solo nel 1603.
Hotman è protestante, sostenitore dell’idea che alla base della monarchia ci sia un contratto (quindi il monarca è tale per scelta dei consociati).
L’Antitribonianus è una critica rivolta ai glossatori e ai commentatori, ma soprattutto a Triboniano, incaricato da Giustiniano di presiedere la commissione che diede vita alla Compilazione, ed autorizzato ad effettuare le interpolazioni, ovvero selezioni di iura adattandole al 565. Hotman sostiene che con queste interpolazioni sia stato interamente eliminato il diritto greco, insieme a gran parte del diritto classico – in seguito a questa selezione, non si può assumere che la Compilazione rappresenti il diritto romano perché non è autentica rispetto ai testi originali.
Hotman non si limita ad una critica distruttiva, ma propone la nomina, da parte del sovrano, di una commissione di persone da lui scelte per compilare uno o massimo due volumi di leggi, in modo da raccogliere il diritto in testi brevi e agevoli da consultare.
Il diritto romano rileva come esperienza culturale, non come diritto vigente à è ratio scripta, principio ispiratore per creare un diritto nazionale.
Il diritto francese è regio e consuetudinario, la Francia è divisa tra paesi di diritto scritto (il sud della Francia vive secondo il diritto romano) e paesi di diritto consuetudinario (nord Francia sotto l’influenza franca) à la scuola di Orleans nasce dal divieto di insegnare il diritto romano a Parigi, Filippo il Bello osserva che il diritto romano è un diritto consuetudinario nei paesi meridionali à impero rationes, non rationes imperii, il sovrano autorizza l’osservanza del diritto romano non perché è diritto dell’impero, ma per la sua ratio intrinseca.
Nel 1474, su ordine di Carlo VII, avviene la redazione delle consuetudini del Regno, raccolta di 60 consuetudini generali e 300 particolari à diritto nazionale francese. La commissione ha poi il compito di innestare la legislazione regia sul diritto nazionale neonato – la legislazione è il diritto comune del regno, non più in latino ma in francese.
In Italia non attecchisce l’umanesimo giuridico, la didattica non cambia e si continua a insegnare con il metodo del commento.
Alberico De Gentili riconosce agli umanisti parte della ragione, ma riconosce anche l’inutilità dal punto di vista pratico della loro idea, perché non propone alcuna alternativa al sistema di diritto comune – in una realtà disgregata come quella italiana, l’umanesimo non ha possibilità di applicazione.
Filone sistematico à si intende gettare le basi per un nuovo diritto, il diritto comune è casistico e giurisprudenziale, è necessario ottenere ordine nel diritto. I Glossatori e i Commentatori hanno creato un falso ordine, tacitando le contraddizioni della compilazione.
Le Istituzioni di Gaio forniscono un’idea per organizzare il diritto secondo la tripartizione personae, res, actiones.
XV/XVI secolo à età moderna in Spagna, nuovo Rinascimento.
Il Medioevo era stato il periodo della certezza, con l’Impero e una religione unica, dotati di valori universali; il ‘500 è il periodo in cui dominano i dubbi sulla morale, la teologia e il diritto.
Cambiano i confini geografici, nel 1453 cade Costantinopoli e nasce la civiltà del mondo arabo che punta ad espandersi in Occidente. L’Europa entra in crisi, si sente insicura con i tentativi di conquista da parte degli “infedeli”. Si cercano nuove strade per raggiungere le Indie senza passare nella zona araba e si giunge alla scoperta dell’America; con la circumnavigazione del globo si scopre l’Africa.
In Europa crescono le realtà nazionali e crolla l’Impero, l’Olanda è autonoma, separata dal Belgio.
Lutero, 99 tesi, rapporto tra uomo e Dio diretto, critica alle investiture, la Chiesa deve prendere coscienza che non ha più il monopolio della fede, lotta in Gran Bretagna tra protestanti e cattolici.
Spagna, XVI secolo, secolo d’oro.
Esplosione culturale, matrimonio fra Isabella di Pastiglia e Ferdinando d’Aragona per tentare di eliminare i conflitti interni spagnoli, finanziamento dei viaggi di esplorazione, arricchimento, apertura nuove vie commerciali à crisi ius commune.
L’umanesimo ritiene il diritto romano una mera testimonianza del passato, in Italia e Germania si segue il bartolismo, fondato sulla giurisprudenza pratica – in Spagna nasce la Scuola di Salamanca (seconda scolastica), scuola di teologia.
La chiesa si trova a combattere con le diversità e istituisce una sua scuole per cercare di rispondere ai dubbi nascenti dalle nuove scoperte geografiche – soprattutto i rapporti con i territori colonizzati nel Nuovo Mondo, come dominare in una realtà politica già costituita, anche se diversa dalla nostra? A chi appartengono i prodotti di questi territori? È legittimo il potere spagnolo nei territori colonizzati?
Francisco De Vitoria (nasce nel 1492). Se le popolazioni nuove non conoscono Dio e la civiltà romana, dobbiamo pensare che esista un diritto naturale, precedente e prevalente sul diritto positivo, che appartiene agli uomini in quanto tali, a prescindere dalle sovrastrutture? Sì, la natura accomuna tutti e si ritrova in Dio – diritto naturale = diritto divino.
Guardando la Natura, non esiste uguaglianza, esiste il più forte che prevarica sul più debole, Dio non ha voluto l’uguaglianza, è giusto che ci sia un più forte ed è il presupposto per ammettere l’ordine. È giusto che chi ha le capacità assuma posti di comando, anzi ne ha il dovere, è ammesso il dominium sulle cose.
Proclama l’inferiorità dei nuovi popoli perché diversi e legittima il potere spagnolo su realtà già costituite – il Re di Spagna, in quanto superiore, ha il dovere di governare nelle colonie. Il pensiero teologico giustifica e legittima le strutture politiche. Una volta giustificato l’assoggettamento delle terre (possesso politico) si pone il problema degli usi e costumi dei popoli – è necessario far conoscere la Parola di Dio per liberarli, ma fino a che punto ci si può spingere? Si può giustificare l’eccidio? De Vitoria introduce l’idea di guerra giusta, è legittimo evangelizzare le altre popolazioni nella convinzione di salvarle. Si possono costringere le popolazioni se non vogliono credere alla nostra fede? Secondo Juan Sepulveda sì perché è giusto perseguire la verità fino in fondo.
Gli Indios sono uomini con un’anima o cose? Interviene il Papa, sostenendo che sia un’eresia affermare che gli Indios non hanno un’anima e non possono essere ridotti in schiavitù. La Scuola di Salamanca, invece, afferma che possa esistere il dominium su un altro uomo.
Juan Sepulveda approva la guerra e lo sterminio in nome dell’evangelizzazione.
Bartolomeo de Las Casas sostiene che il compito dei missionari sia l’evangelizzazione, ma che non si possano obbligare gli Indios ad aderire – bisogna aiutare la popolazione ad avere speranza, occorre portare loro un riferimento spirituale, i vescovi, per liberarli dal giogo della corona spagnola.
In Paraguay i gesuiti provano a costituire comunità autogestite dagli Indios, considerati non servi, ma sudditi del Re di Spagna.
GRANDI E SUPREMI TRIBUNALI
In seguito ad un rafforzamento delle strutture statali ed al passaggio del potere dal giurista al magistrato, si formano questi nuovi organismi di giudizio.
Dove esistono forti monarchie, il sovrano cercherà di inserire al primo posto del sistema delle fonti la volontà regia, quindi ponendola come diritto comune per lo stato in cui è emanata. Le altre fonti vengono svalutate, ma sono comunque presenti per integrare le lacune della legislazione regia (statuti, consuetudini, usi, ius commune, nel 1729 Vittorio Amedeo II contempla fra le fonti la giurisprudenza dei tribunali).
Il sovrano ha bisogno di un organo a cui delegare il potere giudiziario ed istituisce delle Corti per applicare la volontà regia, operano in nome e per conto del Sovrano à svalutazione dei consilia, prevale il principio iura novit curia – il magistrato conosce la legge e la applica.
Ciascun Tribunale risponde ad esigenze proprie e diverse. Essendo istituiti dal Re dovrebbero concorrere alla svalutazione delle altri fonti per dare importanza alla volontà regia; in alcuni luoghi sono strumenti di aiuto alla monarchia per rafforzare la sua posizione (sono tribunali di ultima istanza) – in alcune realtà si introduce il precedente giudiziario vincolante, per raggiungere un’uniformità del diritto.
La sentenza dei Grandi Tribunali è di fatto inappellabile, in quanto il grado successivo di giudizio è il Re, al quale si può ricorrere solo in palese violazione del diritto à la sentenza è immediatamente esecutiva.
La pronuncia di determinati casi, che contiene un principio generale, deve essere osservata dal giudice inferiore e dallo stesso Tribunale supremo nei casi analoghi à usus fori, orientamenti giurisprudenziali uniformi. Laddove è utilizzato l’usus fori, i Grandi Tribunali non collaborano con il potere politico (v. Parlamento di Parigi), spesso al potere giudiziario si accompagna un potere politico (ingerenza nelle direttive del Re, v. Senato di Milano).
SACRA ROTA ROMANA
Tribunale centrale della cristianità, formazione progressiva tra XIII e XIV secolo.
È un Tribunale formato da ecclesiastici, il Papa (in quanto capo spirituale e capo di Stato) sceglie i giudici tra i vari paesi cristiani, fra gli ecclesiastici con un’elevata preparazione tecnico-giuridica.
È un organo collegiale, composto da auditores; la parte che intende rivolgersi alla Sacra Rota si deve rivolgere ad un giudice, nominato fra gli auditores, incaricato di istruire la causa (ponens); verifica gli estremi per la causa, se questi sono presenti il ponens valuta gli elementi e scrive una relazione in cui espone i fatti, le pretese, le prove e il suo parere – proposta di decisione, letta agli altri auditores, i quali possono accordare la decisione del ponens o un’altra – decisio: schema di sentenza composto da fatto, argomentazioni pro, contra e solutio (ragioni per cui si sceglie una tesi argomentandola giuridicamente).
La Sacra Rota motiva la decisio, mandandola alle parti per preannunciare loro la decisione presa e concedere loro la possibilità di presentare ulteriori prove a supporto delle loro ragioni – nuovo processo.
La decisio viene emessa per ragioni di economia processuale: la sentenza recherà poi solo la decisione, non la motivazione à raccolte di decisiones a circolazione europea, possibilità fra i vari tribunali di citarsi à uniformità giurisprudenziale europea.
ROTA DI FIRENZE
Tribunale laico, istituito per volontà dei signori di Firenze nel 1502.
I suoi membri sono esperti di diritto, con licentia docenti; unico tribunale in cui è obbligatoria la motivazione della sentenza, adottata negli altri stati solo dopo la rivoluzione francese.
Nella Rota Romana la motivazione della decisio è conosciuta solo dalle parti ed è un rimedio endogiurisprudenziale per permettere alle parti di presentare le loro controdeduzioni; nella Rota fiorentina, la motivazione risponde ad esigenze di trasparenza verso il pubblico e consente un controllo ex post sulla sentenza, oltre ad un controllo politico dei signori sulla corretta applicazione della legge.
Si forma una raccolta pubblica di sentenze motivate, che crea un patrimonio giurisprudenziale molto importante. Non viene imposto l’obbligo di seguire i precedenti, ma la Rota fiorentina espone al pubblico le linee guida del suo operato – strumento di certezza del diritto.
La giurisprudenza dei grandi tribunali:
Si creano principi giuridici generali, che concorrono alla formazione di un nuovo diritto.
SENATO DI MILANO
Nel 1499 il Re di Francia conquista la Lombardia e istituisce il Senato a Milano, modellato sul Parlamento di Parigi; la Lombardia è un territorio molto ambito sia per la sua ricchezza e fertilità, sia per la sua posizione strategica che permette di raggiungere l’intera Europa.
Tribunale supremo centrale, incontrollabile tant’è che Giuseppe II può solo abbatterlo l’11/02/1786 per reagire alla sua onnipotenza.
Inizialmente si compone di 17 membri, ma nel 1749 Maria Teresa d’Austria stabilisce 11 membri. Il Senato è formato solo da patrizi lombardi (aristocrazia civica), la composizione è omogenea, non esiste ancora il principio di separazione dei poteri, quindi il ricorso è possibile solo al Re spagnolo (dopo il 1544 con il Trattato di Crepis, Lombardia sotto dominio spagnolo).
Nel caso di sentenze penali i giudici di 1° grado devono far vagliare la sentenza al Senato, il quale può approvarla o riformarla, dopo di che diventa esecutiva à di fatto il grado di giudizio è unico.
Il Senato può anche adottare provvedimenti nei confronti del giudice di primo grado, fino a sospenderlo dalla carica. Spesso critica i giudici quando assolvono gli imputati perché hanno fatto male il loro lavoro, una volta istruito il processo è necessario trovare un colpevole processuale.
Quando il giudice di primo grado ritiene necessaria la tortura, deve chiedere l’autorizzazione al Senato, concessa con sentenza inappellabile. Il Senato decide anche nelle controversie feudali tra vassalli maggiori e avoca a sé le cause per cui è competente il giudice di primo grado in cui sono coinvolti orfani, vedove e poveri e le cause ardue e grandi à in sostanza controlla tutto il potere giudiziario.
Il Senato non motiva le decisioni e le sentenza – ita senatus censit: dispositivo, così il Senato ha deciso. Il Senato giudica secondo equità, coscienza e giustizia, tam quam deus e in loco principis – per questo motivo non sente il bisogno di motivare e non si ritiene vincolato ai precedenti - magistrati legibus solutus.
Il Senato è sommerso dalle numerose cause che si è avocato, andando incontro a lentezza procedurale e allo sfavore dell’Impero austriaco. Per di più si concede alle parti di rivolgersi direttamente al Senato, scavalcando il primo grado di giudizio à Senato onnipotente, ha funzioni politiche e potere di internazione: il sovrano spagnolo emana l’editto, il governatore fa le grida e il Senato ha il compito di registrare la legislazione regia (valutazione della sua conformità ai principi generali e alle esigenze locali) per farla entrare in vigore à il Senato può rifiutare di registrare la legge, con motivazione, e la legge non entra in vigore nel Ducato di Milano – controllo sulle direttive regie, respinte se sono in contrasto con gli interessi del patriziato locale.
La grazia ai condannati doveva esser concessa dal governatore perché è un atto politico, ma il Senato rivendica il potere di grazia à il governatore deve ottenere l’autorizzazione del Senato. Un senatore è incaricato di istruire la causa e leggere l’istruttoria per ottenere il voto degli altri.
Problemi di conflitto di interessi e risoluzione domi (a casa tra il lettore e il presidente, escludendo di fatto gli altri auditores). Quando la monarchia austriaca prenderà il dominio, il Senato si oppone fortemente all’assolutismo.
PARLAMENTO DI PARIGI
Nasce gradualmente dalla Curia Regis, organo consultivo del sovrano. XII secolo autonomia dei consulenti giuridici, 1255 Luigi IX il Santo anticipa l’idea di stato nazionale.
Tribunale supremo, sentenze inappellabili, grado unico per certe cause, potere di interinazione (il sovrano emana ordinanze, il parlamento registra ed entrano in vigore o le rimanda al sovrano – procedimento a doppia navetta, il sovrano può rinunciare alla legge o emanarla lo stesso accompagnata da una declaratoria in cui si assume la responsabilità totale della legge).
Struttura interna:
Composizione: 16 membri, 8 eccleasiastici e nobili, 8 esperti di diritto. Carica annuale, nomina regia, poi carica vitalizia. La camera penale è formata solo da laici.
Ad un certo punto si arriva alla vendita delle cariche e alla loro ereditarietà, fino a raggiungere una composizione solo di giuristi – casta.
Il sovrano non si oppone e tassa la vendita delle cariche – si forma una casta di tecnici del diritto, la borghesia non collabora con il Re ma porta comunque ad una maggiore certezza del diritto.
SUPREMO TRIBUNALE CAMERALE DELL’IMPERO
L’Imperatore Massimiliano I ricrea il tribunale dell’Impero per esprimere la volontà del popolo tedesco, tutela di beni demaniale e questioni di interesse dello Stato.
Composizione originaria: 16 membri, 8 aristocratici, 8 giuristi; poi la licentia docendi viene richiesta anche agli aristocratici.
1495 Massimiliano I ordina che il tribunale giudichi secondo diritto comune – glossa accursiana e attività giuristi del mos italicus, escluse le opere degli umanisti à ufficiale recezione del diritto comune in Germania.
Il diritto comune è escluso solo se le parti sostengono che le loro ragioni siano tutelate dalle consuetudini locali, al di fuori di un’esplicita richiesta si giudica sulla base del diritto comune.
Presunzione di fondatezza: i magistrati troveranno nel diritto comune le ragioni; se le parti chiedono di essere giudicate sulla base delle consuetudini devono adoperarsi e provare l’esistenza di una consuetudine adatta a tutelare le loro ragioni, in quanto i magistrati non sono tenuti a conoscerle.
La Germania non ha mai codificato le consuetudini – l’esistenza della consuetudine deve essere provata attraverso testimoni in grado di riferire il contenuto della consuetudine e testimoni in grado di attestare la buona fede del primo testimone – il diritto consuetudinario viene ulteriormente svalutato perché non è in grado di tutelare agevolmente i cittadini à affermazione diritto comune.
Usus modernus pandectarum: uso moderno delle Pandette, il Tribunale dell’Impero crea una corrente di adattamento del diritto romano – nazionalizzazione del diritto comune.
Il Corpus Iuris Civilis, con l’applicazione quotidiana, viene adattato alle esigenze e alle caratteristiche del popolo tedesco.
DIRITTI LOCALI E LEGISLAZIONE REGIA
Sistema di diritto comune alla base, giurisprudenza dei tribunali sempre più importante crea uniformità del diritto per la motivazione, per le raccolte delle decisioni e il precedente vincolante.
Formazione stati nazionali à il sovrano interviene con la sua legislazione, in un sistema già formato da usi, consuetudini, statuti…
Gli statuti a volte consistono in redazione di consuetudini, ma riportano la struttura costituzionale del luogo (la consuetudine riguarda più la vita quotidiana).
Attraverso la trasmissione orale le consuetudini sono destinate a perdersi, insieme al loro spirito creatore – prevale la legislazione regia o lo ius commune. Con la loro redazione scritta le consuetudini costruiscono il fondamento di un diritto nazionale.
Il Re utilizza la legge per raggiungere l’unità dei territori su cui dominano à unità giuridica. Il processo è molto lento ed è difficile imporre la volontà regia sul diritto consuetudinario, sarebbe stato meglio abolire il sistema delle fonti, ma il Re preferisce inserirsi in un sistema pre esistente per non dovere emanare leggi omnicomprensive!
Spesso il sovrano si limita a raccogliere la legislazione vigente in collezioni o consolidazioni per dare ordine e semplificare la possibilità di reperire le leggi, raramente emana leggi nuove.
1541 Carlo V (Milano sotto dominio spagnolo) emana le Nuove Costituzioni, una raccolta normativa dello Stato di Milano definita ius patrium. È una disciplina settoriale, riguardante la struttura pubblica e le competenze degli organi; i giuristi commenteranno le Nuove Costituzioni, adeguandole al contesto (Gabriele Verri nell’edizione del 1700 aggiungerà ordini del Senato…).
Vittorio Amedeo II, a capo del Regno di Sardegna, emana le Costituzioni Piemontesi - 1729, raccolta di leggi regie e di norme nuove.
Gerarchia esplicita delle fonti applicata nel Regno di Sardegna:
In altre realtà nascono le leggi delle citazioni: leggi in cui si stabilisce quali autori dottrinali possono essere allegati in giudizio (es, il giudice può rifarsi solo a Bartolo e Baldo per il diritto civile…) – si crea il Tribunale dei morti, gli interpreti esclusi dal Re non possono essere presi a riferimento dal giudice per risolvere le cause.
Alcuni sovrani vietano categoricamente il ricorso all’opinione dottrinale, la sentenza deve essere basata solo sulla legislazione, spesso accompagnata all’obbligo di motivare la sentenza – 1724, Regno di Napoli.
In Francia il sovrano può emanare delle disposizioni.
Filippo il Bello autorizza i popoli del Sud della Francia a seguire il diritto imperiale (ius commune) come consuetudine.
1454 Carlo VII emana l’ordinanza di Montilleletours con cui ordina la redazione per iscritto delle consuetudini – pretende la centralizzazione del diritto; nuovo impulso nel 1499 da parte di Carlo VIII, mira all’approvazione a livello locale delle consuetudini, attraverso la partecipazione di rappresentanti dei 3 stati.
Distinzione tra consuetudini generali (astratte e generali, applicabili in tutta Francia) e locali à attuazione attraverso i parlamenti locali.
Cottume di Parigi: riguarda la capitale del Regno, ha caratteri piuttosto generali ed è applicabile praticamente ovunque, utilizzo e applicazione uniforme dal Parlamento di Parigi, perché è la normativa di riferimento, la base del diritto nazionale.
Re Sole – Luigi XIV per creare uno Stato assoluto deve centralizzare il potere legislativo.
Ordonnances di Jean Baptiste Colbert:
1667 – ordonnance civile pour la reformation de la justice, procedura civile basata sugli schemi romanistici.
1670 – ordonnance criminelle, procedura penale, si riferisce al sistema processuale applicato nella prassi e ora trasfuso nella volontà regia.
1673 – ordonnance du commerce, redazione affidata al mercante Savari, prima regolamentazione regia del commercio, cessa lo status di autonomia del commercio.
1681 – ordonnance de la Marine, disciplina il diritto marittimo nei rapporti internazionali, introduce nuove forme commerciali, settore non regolamentato dal diritto romano.
Il diritto privato non viene regolamentato dal Re.
Tranne l’ordinanza sul commercio, tutte le altre ordinanze prevedono l’abrogazione delle fonti previgenti in materia dal momento dell’entrata in vigore dell’ordinanza.
Le ordinanze di Luigi XIV sono complete; la sostituzione vale per i casi regolamentati e il sovrano ammette degli orientamenti giurisprudenziali e dei principi generali per integrare le ordinanze (arrets des reglements).
Dato che la norma di chiusura non è presente nell’ordinanza sul commercio, è possibile ricorrere alle normative specifiche dei commercianti – come legittimare il potere monarchico di regolamentare il popolo? Come legittimare lo stato assoluto?
GIUSNATURALISMO
Nel 1600 nasce un nuovo movimento culturale e ideologico, il giusnaturalismo, in seguito al crollo dell’unità religiosa, all’apertura di nuovi mondi e alla nascita della Scuola di Salamanca.
Ugo Grozio è il maggior esponente, introduce il concetto di diritto naturale, recupera questa idea e la utilizza in un nuovo modo.
Il diritto romano prevedeva uno ius gentium per tutti e uno ius civile come diritto positivo.
Il cristianesimo e la Scuola di Salamanca prevedono un diritto divino. Il giusnaturalismo moderno vuole individuare un patrimonio di diritti soggettivi appartenenti all’uomo in quanto tale, a prescindere dalle sovrastrutture e dalla religione. Questi diritti soggettivo precedono e limitano il diritto positivo, al di là dei confini di ogni ordinamento giuridico (i quali diritti valgono solo all’interno di un territorio statale), limitano lo stra-potere delle forme di stato, soprattutto di quelle assolute.
Il giusnaturalismo mira a provare i limiti del diritto positivo e a positivizzare i diritti inviolabili dell’uomo. Resta il problema di stabilire quali siano i diritti naturali dell’uomo.
Se assumiamo come diritto inviolabile il diritto alla vita, si creano dei problemi. Se io sovrano non posso toglierti la vita, allora neanche tu puoi suicidarti – suicida compie un reato, non ha diritto ad un funerale, viene seppellito in terra dissacrata, damnatio memoriae sul patibolo…è possibile allora riconoscere anche un diritto alla morte?
Il diritto naturale si presenta come un insieme di regole extralegali, universali e auto evidenti di giustizia – come giustificare l’universalità?
Cirstianesimo = Dio. 1600 l’unità religiosa viene meno, il giusnaturalismo è un movimento laico, la natura a cui si riferisca è la natura stessa dell’uomo, che ha in sé la capacità di evolversi data dalla ragione à universali perché razionali.
Il giusnaturalismo è ideologia allo stato puro, ma ha ricadute pratiche molto importanti. Si delineano i rapporti fra lo Stato e l’individuo, il suddito, come singolo cittadino, può vantare dei diritti nei confronti dello Stato, ma ha anche dei doveri nei suoi confronti.
UGO GROZIO
Olandese, padre fondatore del giusnaturalismo, protestante.
Con la scoperta del Nuovo Mondo e la nascita della Compagnia delle Indie, i paesi sul mare si contendono il primato commerciale e coloniale insieme al dominio sulle acque. L’Africa è sempre più importante, gli schiavi africani vengono utilizzati nelle Americhe per importare in Europa materie preziose.
1625 – De iure belli ac tacis – diritto di guerra e pace, pone le basi per il riconoscimento di un diritto di natura, postulando l’esistenza di uno stato di natura. Tutti gli uomini hanno appetitus societatis, ovvero una naturale vocazione a vivere in società, nello stato di natura non esistono leggi, i beni sono di comune godimento, aumentano i bisogni e diminuiscono le risorse à antagonismo, incertezza, non è + possibile soddisfare al 100% i propri bisogni à è conveniente rinunciare alle proprie libertà assolute (oramai non più esercitabili) a favore di un diritto meno libero, ma esercitabile attraverso un contratto sociale. La collettività, per difendere i suoi diritti naturali, si accorda con il sovrano, stabilendo diritti e doveri di entrambe le parti – il potere del sovrano è quindi legittimo, non autoritario o divino; il potere assoluto è legittimato dal basso, il sovrano non è né un tiranno, né un prescelto di Dio.
I sudditi rispettano le leggi e il sovrano rispetta i diritti naturali à nascita stato di diritto.
Se il sovrano si trasforma in tiranno, i sudditi sono legittimati a disobbedire.
Cos’è la natura? Esisterebbe anche se Dio non esistesse! Dio e natura sono totalmente diversi, diritto naturale ≠ diritto positivo à dictamen reptae rationis, dettato della ragione, unico patrimonio universale.
Il diritto naturale si compone di 3 principi intrinsechi, conoscibili con la ragione:
Attraverso la deduzione, la ragione ricava principi di diritto naturale sempre più particolari, le norme ricavate hanno lo stesso carattere di quelle originarie = universali.
Ponendo che il diritto naturale è ≠ dal diritto divino, che lo stato è voluto dagli uomini, allora bisogna separare diritto e morale. Fino a questo momento peccato = reato, immorale = illecito.
Grozio ammette l’esistenza di comportamenti immorali e illeciti, ma tocca allo stato scegliere quali comportamenti punire, sganciandosi da qualsiasi legame con la religione. Esistono anche comportamenti immorali ma leciti (es. cliente delle prostitute) à fino al giusnaturalismo lo Stato recepisce completamente le direttive della morale.
THOMAS HOBBES (1588/1679)
Inglese, scrive il Leviatano ispirandosi alla figura biblica creata da Dio per dimostrare la sua potenza. Lo Stato si identifica nel leviatano, creatura onnipotente.
Hobbes, con una visione pessimista, parte da uno Stato di natura negativo, in cui l’uomo cerca il bene seguendo solo i suoi istinti – homo homini lupus.
Le doti naturali, la ricchezza, le amicizie e il potere portano l’uomo al successo, ma l’uomo non è mai soddisfatto – il contratto sociale risponde alla paura di essere prevaricati, è un contratto fra i consociati, il sovrano è un terzo senza obblighi verso i consociati, ha solo diritti e i sudditi hanno solo doveri à stato assoluto, i sudditi hanno solo diritti naturali e diritti concessi dal sovrano.
Linee guida per la codificazione
Se lo stato è assoluto si identifica con il sovrano, unico organo legislatore – assolutismo giuridico – diritto = volontà regia.
Volontarismo: il diritto si esaurisce nella legge come volontà del sovrano, anche il potere di interpretazione della legge è prerogativa del sovrano. Può essere delegato a dei magistrati, autorizzati solo ad un’interpretazione dichiarativa – letterale che riporti la volontà del sovrano.
I sudditi sono tenuti ad obbedire alle leggi per il principio “pacta sunt servanda”.
Chi garantisce che il sovrano formi buone leggi, visto che non si può deporre il Re o disobbedire? Il sovrano è limitato, nell’esercizio dei suoi poteri, dai diritti imprescindibili dell’uomo, la garanzia arriva dalla fiducia nella ragione – il sovrano è illuminato dalla ragione come tutti i suoi sudditi.
In ambito di diritto penale, chi può determinare i reati? Solo la legge del sovrano.
Nel Codice Austriaco, sotto Giuseppe II, l’art. 27 per la prima volta reca il principio di legalità – nullum crimen nulla poena sine lege à non la consuetudine e non la prassi, ma solo la legge del sovrano può stabilire i reati. Il suddito conosce prima i comportamenti vietati e quelli leciti.
Principio di irretroattività: la legge dispone solo per il futuro, garanzia per i cittadini.
Nello stabilire i reati, il sovrano compie le sue scelte su basi utilitaristiche, le opzioni penali sono dettate da esigenze contingenti. Un reato è definito tale non perché è socialmente riprovevole, ma perché lo decide lo Stato secondo valutazioni proprie, indipendentemente dalla morale e dalla religione.
In cosa consiste la libertà dell’individuo? Nel silenzio della legge – il cittadino è libero di fare ciò che la legge gli consente o non gli vieta.
SAMUEL PUFENDORF
Primo titolare della cattedra di diritto naturale a Heidelberg, nella facoltà di lettere e arti (non essendo diritto positivo non è necessario per i giuristi).
Cos’è il diritto? Un insieme di norme, intendendo come norma un comando che un superiore rivolge ad un sottoposto chiedendogli di conformarsi al comportamento previsto nella norma. Tutte le norme sono, quindi, comandi (precetti) accompagnati da una conseguenza (sanzione che segue alla violazione del comando). Es. non uccidere – per la religione la sanzione è l’inferno, per la legge l’ergastolo.
La norma giuridica è coattiva.
Secondo Pufendorf si distingue tra ciò che si deve/non deve fare e ciò che si può/non può fare. È necessario separare legge e religione, un comportamento deve essere punito perché socialmente pericoloso, non perché punito dalla religione, ed i reati devono essere stabiliti dallo Stato. Non esistono mala quia in se, esistono solo mala quia proibita, ovvero proibiti per una scelta di legge.
Un atto illecito è reato, un atto immorale non necessariamente è reato. Le scelte punitive dello Stato vengono fatte dopo una valutazione di opportunità.
Lo Stato punisce con pene pecuniarie (colpiscono il patrimonio), afflittive (corpo), detentive (libertà) e infamanti (onore) – conflitto tra diritti individuali e interesse sociale.
Pacta sunt servanda – se violo la legge, violo anche il patto – lo stato mi può punire – l’interesse della società prevale sui diritti inviolabili.
Qual è il limite della pena? Secondo Pufendorf, la pena consiste in un male subito contro la propria volontà per un male commesso volontariamente – lo stato non può vendicarsi, come nello Stato di natura. Il limite dipende dall’obiettivo della pena (recupero del reo, retribuzione di chi subisce il danno, pena esemplare, pena utile) à prevenzione generale e speciale: la pena deve distogliere dal commettere un reato sia chi lo ha già commesso, sia i consociati che non hanno ancora commesso reati.
Secondo Pufendorf:
THOMASIUS
Thomasius riprende la necessità di separare morale e diritto.
Tutti gli uomini agiscono seguendo 3 categorie:
Gerarchia: secondo il bene a cui tendono 1,2,3; secondo il male che evitano 3,2,1.
La divisione rende chiaro che lo stato può intervenire solo nella sfera dello iustum, la sfera morale è di totale libertà dell’individuo, né la Chiesa né lo Stato possono condizionare la personalità.
Magia, stregoneria..non sono reati, non esistono eresie, ma solo opinioni. Credere a Satana non è punibile, uccidere in suo nome sì.
Esistono quindi comportamenti immorali e illeciti, immorali e leciti, morali e illeciti à laicizzazione del diritto. La libertà dell’individuo si definisce nella sfera dell’onestum.
La sanzione è una medicina che cura la malattia e il sovrano è il medico sociale, il suo dovere è salvare la società, i sudditi gli hanno conferito questo compito con il contratto sociale, chiedendo protezione.
JEAN DOMAT
Francese, nipote del confessore di Luigi XIII, amico di Pascal, giansenista (contro i gesuiti). Avvocato a Parigi nei tribunali speciali istituiti per combattere la cattiva amministrazione.
Luigi XIV lo incarica di scrivere la quinta ordonnance sul diritto privato, mai portata a termine.
“Le leggi civili nel loro ordine naturale”
Il diritto è confuso, incerto e arbitrario, bisogna attribuire alle norme la loro armonia intrinseca, ricercando l’esprit des lois, la ratio legis. Domat recupera le idee di Hotman e dei giusnaturalismi.
Esistono leggi immutabili (riferite al diritto naturale) e leggi arbitrarie (scelte dallo Stato).
Le leggi immutabili discendono da due principi base:
La ragione ricava altre verità da questi principi razionali e immutabili – processo deduttivo razionale. Anche se l’uomo ha tradito dio, Dio utilizza l’egoismo dell’uomo per fini utili e buoni, aiuto per gli altri, progresso – la ricerca dell’amor proprio si traduce in aiuto per la collettività.
La ragione ricava altre leggi immutabili, ma lentamente – si crea una stratificazione che costruisce il diritto naturale. Il materiale di cui si compone il diritto naturale è per lo più il diritto privato, i cui concetti vengono ricavati dal diritto romano à diritto naturale = diritto privato = diritto romano – giustifica l’idea di diritto romano come fattore ordinante e non come diritto vigente.
Le leggi arbitrarie, invece, riguardano tutto ciò che non è diritto privato e che dipende da scelte del sovrano di opportunità politica.
“Trattato delle leggi” – guida per la codificazione napoleonica.
È necessario l’ordine delle leggi e la demarcazione tra il diritto privato e le leggi arbitrarie.
Diritto privato:
Leggi arbitrarie:
POTIER
Potier scrive il primo trattato sulla proprietà, traslato poi nell’art. 544 del Code Napoleon.
Secondo Potier l’unificazione del diritto avviene tramite l’attività legislativa. Il dominium si riferisce all’utilità, non equivale alla proprietà, ma alle porzioni di utilità godute dai titolari.
Tra i titolari di più domini, si identifica il titolare del dominio maggiore o di più domini – titolare del diritto di proprietà.
Es. feudi: il proprietario è colui che detiene il territorio più ampio, se il terreno è diviso in parti uguali, ma c’è un vassallo che ha più benefici degli altri, questi è il proprietario.
La proprietà è in capo a chi usa, a chi gode del bene, all’utilista. È una scelta orientata politicamente, in quanto l’utilista è il borghese, fulcro della società francese.
1700 ILLUMINISMO
Nel ‘500 e ‘600 si assiste alla crisi dei modelli medievali.
Il ‘700 sarà il secolo della grandi contraddizioni, che nasce tradizionale e muore moderno.
Sopravvive la difesa dei sovrani illuminati, le superstizioni, i pregiudizi; resiste il sistema di diritto comune, destinato a crollare per le forti critiche.
È il secolo dei lumi – la ragione illumina l’uomo per eliminare i pregiudizi imposti dalle autorità e portarlo allo sviluppo à la ragione illumina sia i sudditi sia i sovrani, permettendo di accettare gli assolutismi.
L’illuminismo è un’ideologia di élite, non della classe popolare.
Si assiste in tutta Europa a manifestazioni dell’ideologia illuminista.
La rivoluzione francese del 1789 e la convocazione degli Stati generali portano al superamento della monarchia e alla fine delle idee dell’Illuminismo.
Secondo Kant l’illuminismo è osare conoscere, coraggio di credere solo in ciò che l’uomo può dimostrare, liberarsi da impostazioni autoritarie e superstizioni.
Riforma dello Stato e del diritto:
La legge è uno strumento di progresso sociale. Il legislatore impegna se stesso e i consociati al rispetto della legge, modificabile solo con un’altra legge e non con atti dispotici.
In Francia l’illuminismo giuridico si scaglia contro il potere costituito, sostenuto dalla minoranza dei filosofi per superare o rivisitare il sistema politico esistente – temperamento della monarchia assoluta.
In Austria l’illuminismo giuridico è l’ideologia del potere, sostenuto dai sovrani stessi – strumento ideologico necessario per centralizzare il potere.
Milano è solidale con il programma illuminista, ma vi è lo stesso un tentativo di scaricare l’autorità locale per favorire il potere austriaco.
Valori dell’illuminismo:
MONTESQUIEU – ESPRIT DES LOIS (1748)
Proviene da una famiglia di magistrati aristocratica, è presidente del Parlamento di Bordeaux finché non vende la carica ereditata dallo zio.
L’opera viene messa all’indice – Montesquieu vuole creare un nuovo stato, non si occupa della legge,ma delle ragioni a fondamento della nascita delle leggi.
Le leggi sono rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose à leggi naturali di fisica e chimica + leggi che regolano l’istinto sociale + leggi positive.
Le leggi positive formano il diritto positivo di una determinata società, non c’è un diritto naturale universale uguale per tutti gli uomini – relativismo rifiutato dalla rivoluzione francese.
Le leggi sono determinate da fattori politici, geografici.. diversi, in ogni realtà le variabili si combinano in modo diverso, dando luogo a leggi diverse – è impossibile trovare due leggi uguali. È determinante la forma di governo – ogni popolo deve tradurre il proprio spirito in leggi nazionali. Le idee di Montesquieu si adattano alle ideologie nazionaliste.
La rivoluzione francese ha bisogno di sostenere l’uguaglianza per ottenere consensi – la legge francese è perfetta perché fondata sull’uguaglianza, quindi può essere esportata à imperialismo politico.
La forma di governo è la variabile più importante, ognuna ha una propria logica ispiratrice, un tipo di legge e un sentimento dominante.
Esistono solo 3 forme di governo pure: dispotismo, monarchia e repubblica.
|
Dispotismo |
Monarchia (all’inglese) |
Repubblica |
Chi detiene il potere? |
Il tiranno |
Il Re |
La collettività |
Che tipo di leggi esistono? |
A capriccio (basate sull’arbitrio del tiranno) |
Fisse e certe |
|
Che libertà garantisce? |
Nessuna |
Solo libertà civili, non politiche |
Libertà civili e politiche |
Da quali valori è guidata? |
Paura dei sudditi per mantenere pieno potere |
Onore, fedeltà e nobiltà – guidata dall’aristocrazia. |
Virtù, amore per la patria |
Per Montesquieu le leggi non devono essere uguali per tutti, le leggi migliori sono quelle che traducono le diversità di status e ceto sociale, dato che in natura non esiste uguaglianza – necessario valutare il risultato concreto, non l’astrattezza.
La democrazia non rappresentativa è irrealizzabile per Montesquieu, preferisce la monarchia nella forma costituzionale inglese, dove il potere è limitato dal dettato costituzionale (stato di diritto) e dalla nobiltà, che agisce come corpo intermedio. L’obiettivo è sempre consentire all’uomo di essere libero in senso civile, ovvero di poter esercitare le libertà previste dalla legge senza essere turbati. È necessario individuare i poteri dello stato e gli organi a cui spettano, bilanciare i poteri e separarli per ottenere la piena libertà degli individui – rapporto in cui il potere arresta il potere – ogni organo limita un altro con il suo stesso potere.
3 poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) esercitati da 3 organi diversi.
JEAN JACQUES ROUSSEAU
Nato a Ginevra nel 1712 da una famiglia povera, autodidatta fino all’incontro con Diderot, partecipa alla redazione dell’Encyclopedie.
1762 scrive “Il contratto sociale”, recuperato dalla rivoluzione francese.
Alla base dei poteri dello stato c’è il contratto sociale, stato di natura ispirato a Grozio (passaggio allo stato sociale per incertezza).
Per Rousseau non è un contratto di assoggettamento e non è in grado di legittimare la monarchia – l’uomo non è un suddito, ma è un cittadino – la sovranità è della nazione, corpo sociale unico e non legato a nessuno. Il sovrano non è più il monarca.
Rousseau non mira ad una rivoluzione armata per ottenere la repubblica, ha in mente una forma di governo realizzata pacificamente.
La legge è espressione di volontà generale, deve provenire dalla nazione ed essere destinata alla nazione. Se fosse fatta da un solo soggetto, significherebbe sottoporre la nazione al suo controllo e negare libertà e uguaglianza; se fosse fatta da tutti per alcuni creerebbe disuguaglianza.
La sovranità non è delegabile, non è esercitabile nemmeno per rappresentanza – la legge va rispettata in nome del contratto sociale e per essere liberi perché si obbedisce a una legge formata da se stessi. È necessario obbligare l’uomo a seguire la volontà della maggioranza per renderlo libero, ma minoranze e dissensi non sono ammessi – pericolo totalitarismi perché le minoranze sono obbligate a seguire delle leggi anche se non rispondono alle loro esigenze. La minoranza non ha alcun modo per opporsi perché chi dissente ostacola la libertà collettiva.
Se la legge è generale, se io ho partecipato alla formazione allora posso interpretare la legge – tutti sono giudici perché sono stati legislatori e possono andare oltre l’interpretazione dichiarativa.
Rifondazione sistema legislativo: consuetudini e diritto romano vanno eliminate sia dalle università, sia dal foro – sono necessari codici che sostituiscano il sistema previgente: codice politico, civile e criminale.
LUDOVICO ANTONIO MURATORI
1742 scrive “Dei difetti della giurisprudenza”.
Storico, ispirato dalle Costituzioni piemontesi, con cui si da vita a 6 libri che disciplinano il diritto.
1771 il Duca d’Este emana le Costituzioni Modenesi, 5 libri – semplificazione sistema delle fonti: costituzioni e diritto comune (statuti, consuetudini codificate e scritte dopo una selezione).
Muratori si occupa della parte sulle successioni, nonostante non sia un giurista.
Nella sua opera del 1742 si limita a rilevare i problemi e i difetti di qualsiasi sistema giuridico:
Muratori non propone il superamento del sistema di diritto comune, in quanto è convinto che si possa mantenere, limitando il potere dei magistrati – si ispira alle Costituzioni Piemontesi, che contengono le leggi delle citazioni – le decisioni devono essere fondate sulle leggi del Regno, non più su basi dottrinali – eliminando la dottrina dai tribunali si elimina parzialmente l’incertezza.
Muratori propone di vietare le opinioni dottrinali, ma:
Il Duca deve nominare una commissione di magistrati che esamini i casi più spinosi, i casi che generano discrasia interpretativa e decide la soluzione e l’interpretazione corretta – le decisioni vengono poi raccolte in un codice – raccolta sentenze vincolanti per i casi analoghi à uniformità, limite all’arbitrio, giurisprudenza uniforme.
ACCADEMIA DEI PUGNI
1760, Milano, composizione aristocratica.
Situazione milanese: nel 1706 successione spagnola per lo Stato di Milano – Carlo VI poi Maria Teresa d’Austria – riforma universitaria, censo, tasse, inasprimento rapporti con il Senato. Dal 1765 co-reggenza con il figlio Giuseppe II.
L’Accademia dei Pugni nasce per cercare una svolta della società e rompere l’immobilismo di Milano.
1762/1764 nasce Il Caffè, rivista letteraria che raccoglie saggi di tutti i tipi, è un modo per colpire la società, “caffè” per le sue proprietà di risveglio della coscienza.
Non è un gruppo fisso, si leggono illuministi francesi e inglesi.
Cesare Beccaria “annoiava se stesso e gli altri” – Pietro Verri gli affianca Alessandro, protettore dei carcerati. Qualcosa nella giustizia penale ha dei problemi e Beccaria viene incaricato di scrivere sullo stato della giustizia a Milano.
Pietro Verri scrive:
Maria Teresa d’Austria chiede l’abolizione della tortura, ma Gabriele Verri rifiutò.
Beccaria legge le osservazioni sulla tortura e prende spunto per un’opera diretta.
1764 “Dei delitti e delle pene” pubblicato anonimo, poi con il nome dell’autore, subito imputato per eresia – manifesto dell’illuminismo giuridico penale.
Si occupa del sistema penale, diritto e processo, nel quale l’incertezza è fonte di ingiustizia – è necessaria una riforma.
Ne crimina manient impunita – messa a punto di un sistema penale degenerato nella ricerca di “veri colpevoli”.
Fino alla codificazione diritto penale sostanziale e processuale vengono considerati insieme.
L’argomento della tortura viene affrontato nell’opera “Dei delitti e delle pene”.
INQUISIZIONE e TORTURA
Nel 1215 Innocenzo III vietò ai sacerdoti la benedizione e la legittimazione delle prove ordaliche perché considerate superstizione e fanatismo religioso, facendo venire a mancare un mezzo probatorio.
Innocenzo IV, in un contesto con una Chiesa sempre più corrotta e la simonia da combattere, introduce, attraverso la denuntiatio evangelica, il pubblico sinedrio dopo i vari tentativi di recupero personale – nuovo sistema processuale, la Santa Inquisizione nasce per reprimere gli scandali all’interno della Chiesa.
Il processo inquisitorio è un processo scritto e segreto, nel quale il giudice ecclesiastico indaga, raccoglie prove e giudica.
I tribunali laici si basano sul modella accusatorio, ispirato al diritto romano – la persona lesa o interessata promuove l’azione penale, il magistrato avvia le indagini, nomina un rappresentante dello Stato che ricopra il ruolo di pubblica accusa, eventuali sospettati vengono interrogati, nomina difensore imputato, dibattimento, decisione.
Il sistema inquisitorio viene integrato poi nei tribunali laici:
Avvio da querela di parte oppure ex officio se il giudice ha notizia del possibile verificarsi di un reato nella sua giurisdizione. All’insaputa di tutti il giudice può avviare l’indagine, raccogliere le prove e giudicare (in Austria può anche assumere la difesa dell’imputato, paradosso, ma si ha piena fiducia nell’imparzialità del magistrato e la presenza di un difensore implicherebbe la posizione accusatoria del magistrato).
Verifica dell’illiceità del fatto, acquisizione corpus delicti con la collaborazione di un perito, senza che il giudice sia vincolato alle prove e alle risultanze del perito (fino al ‘700 il perito è rappresentato da chiunque abbia conoscenze tecniche adatte al caso in questione, es. mammane, conoscono il corpo femminile e collaborano in reati in cui sono coinvolte donne).
Il sistema inquisitorio è inscindibile da un sistema di prove legali – il valore della singola prova è predeterminato dalla legge, non secondo il libero convincimento del giudice.
Fase informativa – fase elaborata dalla prassi, raccolta prove legali, il cui valore e il risultato a cui conducono è stabilito dalla legge.
Solo con la prova piena si può disporre la condanna alla pena ordinaria, è l’unica prova che da la sicurezza della commissione del reato:
Non c’è una classificazione di indizi, spetta al giudice.
Tutti gli indizi uniti possono portare ad una prova semi piena – il giudice non è certo della colpa, quindi non può condannare alla pena ordinaria – esiste una pena straordinaria per le prove semi piene.
Il giudice è quasi costretto a trovare un colpevole dopo aver creato lui stesso un castello accusatorio, in caso contrario subirebbe una grande sconfitta.
L’imputato non è al corrente del suo stato di accusa, viene interrogato senza spiegazioni.
Il testimone a Milano giura subito in fase informativa – finita questa fase, il teste deve confermare, se ritratta qualcosa e si ottengono testimonianze difformi, il giudice autorizza la tortura. Nei casi più gravi il testimone è incarcerato. Il carcere preventivo è utilizzato anche per il presunto colpevole, senza spiegazioni – funge da pressione per indurre alla confessione nei casi in cui mancano altre prove (testis contra se, l’imputato è mezzo di prova e strumento sicuro di accusa) à giustificazione tortura come mezzo per giungere all’identificazione del colpevole e alla giustizia – indizi legittimi, idonei e sufficienti (secondo la valutazione del giudice) giustificano la tortura.
La tortura, a Milano, deve essere autorizzata dal Senato con sentenza.
Nella logica processuale la tortura è funzionale al raggiungimento della giustizia.
Tipi di tortura:
Beccaria mette in evidenza come la tortura in realtà sia una pena e come finiscano per confessare anche persone innocenti, pur di sottrarsi alla tortura. 24 ore dopo la confessione, l’imputato deve ratificare la confessione e subire la condanna, nel caso in cui non ratifichi la confessione è ri-sottoposto a tortura.
Il processo inquisitorio parte da una presunzione di colpevolezza – per ottenere un risultato appagante è necessaria una confessione – la dottrina non si pone il problema della giustizia di questo processo perché consente l’individuazione di colpevole, ma si pone il problema di una regolamentazione.
Limiti alla tortura:
Il sistema di prove legali nasce per tentare di limitare l’arbitrio del giudice nell’assegnare valore alle prove. Regolamentare la tortura è necessario per evitare gli abusi.
Si distinguono due tipi di confessione:
Il giudice deve tormentare l’imputato per farlo parlare, non per ucciderlo – eliminate certe torture troppo dolorose per cui l’imputato non riesce a rispondere all’interrogatorio.
L’imputato non ha diritto ad essere difeso, non sa nemmeno per quale motivo è accusato.
Processo difensivo – trasmissione atti scritti all’imputato, che può nominare un difensore – termine a difesa 3 giorni, redazione difesa per iscritto, non possono essere portati dei testimoni in quanto già sentiti dal magistrato, solo prove e contestazione vizi di forma.
L’imputato può chiedere la ripetizione dei testimoni, ovvero un confronto. Dopo i 3 giorni il giudice pronuncia la sentenza:
CESARE BECCARIA – DEI DELITTI E DELLE PENE
Attacco alla tortura – già Cicerone manifestò dubbi sulla sua utilità, Ulpiano la definisce “res fragilis et periculosa”.
La critica di Beccaria è una critica giuridica, non morale – l’intero impianto processuale va rivisto. Bisogna partire da una presunzione di innocenza, la tortura è inutile in quanto:
La tortura non è quindi un mezzo di prova, ma una pena e la parola dell’imputato non è affidabile perché può derivare da un dolore insopportabile. Invece un colpevole potrebbe resistere al dolore e non confessare.
La tortura non permette di raggiungere la verità dei fatti – contraddice l’obiettivo del processo inquisitorio.
Lo scopo della pena non è il recupero del reo e la sua riabilitazione sociale. La pena deve essere utile ed efficace, proporzionata al reato e con funzione di prevenzione generale (deve essere esemplare perché i consociati si scoraggino dal compiere dei reati) e speciale (il reo non dovrà più ripetere il reato, né commetterne altri).
Inoltre la pena deve essere certa: non è importante il tipo di pena, ma la certezza che qualsiasi pena adottata sia scontata per intero.
La pena di morte è attaccata da Beccaria non perché immorale (infatti Beccaria propende verso una completa laicizzazione del diritto), ma perché fallimentare in quanto a prevenzione. Anche se tutti accorrono a vedere le esecuzioni, queste hanno effetto per il breve tempo a cui vi si assiste, non lasciano un’impronta imperitura nell’animo e creano assuefazione.
L’uomo per sua natura è fallace e l’errore giudiziario è sempre in agguato – la pena di morte è irrecuperabile, mentre con altre pene l’errore umano può essere in qualche modo recuperato, es. con l’interruzione della pena.
La pena migliore per Beccaria è la condanna ai lavori forzati, in cui il colpevole è incatenato e trattato come uno schiavo. Questa è una pena in grado di impressionare ogni giorno l’uomo comune!
Beccaria è, invece, contro la confisca dei beni, ribadendo il principio di personalità della pena – la confisca dei beni si ripercuote anche sugli innocenti parenti dell’imputato, come tutte le condanne infamanti.
RIVOLUZIONE FRANCESE
Nel ‘700 assistiamo ad una dottrina progressista, ma di fatto nessuno vuole ribaltare il potere costituito.
In Francia, Luigi XVI nel 1789 riunisce gli stati Generali per cercare di rafforzare il suo potere – nel frattempo il numero di rappresentati eletti per il Terzo stato è raddoppiato, superando clero e nobiltà sommati. La discussione riguarda la tassazione e il sistema feudale.
Cahiers des doleances: indagine per verificare critiche e lamentele del popolo. L’emergenza riguarda la giustizia, i Parlamenti e i giudici sono ritenuti arbitrari e padroni delle leggi, il popolo chiede una raccolta di leggi.
Il 5 maggio 1789 iniziano i lavori a Versailles. Il sovrano chiude la sala delle riunioni, ma la borghesia si riunisce in Assemblea Nazionale Costituente – giugno 1789:
1789/1794 ETA’ DELLE COSTITUZIONI
La Francia vede quattro costituzioni negli anni 1791, 1793, 1795, 1799.
1789 Dichiarazione dei diritti – diritti universali che preesistono allo Stato civile (rif. all’ideologia giusnaturalista)
Prima fase: 9 luglio 1789/30 settembre 1791
Si forma l’Assemblea Nazionale Costituente, stabilisce la necessità di una Costituzione per realizzare una monarchia costituzionale.
Seconda fase: 1 ottobre 1791/20 settembre 1792
L’Assemblea legislativa (eletta su base censuaria) rende operativa la Costituzione. Finisce con la presa di potere dei Giacobini (estremisti).
Terza fase – Terrore: 21 settembre 1792/ morte di Robespierre 1794
Fase della Convenzione, annulla le idee di Montesquieu.
La Costituzione del 1791 riprende le idee di Montesquieu a riguardo dell’esigenza di una monarchia costituzionale e della separazione dei poteri. Prevede la formazione di un’Assemblea legislativa in cui il potere esecutivo spetta al sovrano (la sovranità è della nazione, ma questa la delega al sovrano) – fine della monarchia per diritto divino.
L’Assemblea legislativa ha potere di iniziativa legislativa, si scioglie automaticamente dopo 2 anni (in teoria, ma dopo 6 mesi colpo di stato).
Il sovrano ha il potere di veto, tranne quando la legge è votata due volte dall’Assemblea legislativa – nella pratica il sovrano abusa del potere di veto, Luigi XVI è convinto ancora di essere il monarca assoluto.
Il potere legislativo deve essere indipendente dagli altri poteri à processo a Luigi XVI di carattere politico – terrore delle altre monarchie vs. le cospirazioni e gli attentati alla monarchia. Tenere il re come ostaggio politico avrebbe permesso l’esportazione della Rivoluzione agli altri paesi – Luigi XVI viene condannato a morte su spinta di Robespierre nel 1793 – fine monarchia.
21 settembre 1792 proclamazione Repubblica – colpo di stato avviato dai giacobini e terminato dai girondini. Sovranità popolare, non c’è più il corpo politico della nazione.
L’Assemblea Legislativa è sostituita dalla Convenzione, eletta a suffragio universale maschile, titolare di tutti i poteri à Terrore di Robespierre.
Introduzione leggi del sospetto – basta il sospetto che una persona sia contraria alle idee rivoluzionarie perché questa sia condannata alla ghigliottina.
La morte deve essere uguale per tutti, quindi vengono abolite impiccagione e boia – rimane solo la ghigliottina. Ci sono studi medici per stabilire che il taglio della testa è il metodo “più delicato” per provocare la morte “senza sofferenza”. Alessandro Verri dirà che la ghigliottina rende uguali coloro che portano i pizzi e coloro che portano gli zoccoli.
Nel periodo del Terrore vengono giustiziate 17000 persone, Robespierre stesso verrà giustiziato in base alle sue leggi del sospetto perché dichiarato nemico della Rivoluzione a causa del pericolo di instaurazione di una dittatura.
La Costituzione del 1793 prevede la soppressione della separazione dei poteri, ma non entra in vigore.
1795 – anno III della Repubblica – la Costituzione prevede la separazione dei poteri.
Sistema bicamerale: Consiglio dei 500 e Consiglio degli Anziani.
Il Consiglio dei 500 propone le leggi, il Consiglio degli Anziani le approva o le rigetta, senza emendamenti.
Il potere esecutivo spetta al direttorio, composto da 5 membri selezionati dal Consiglio dei 500 e votati dal Consiglio degli Anziani.
Il potere giudiziario spetta ad una magistratura elettiva – torna la concezione del giudice automa, non è necessario che il giudice sia esperto di diritto.
1799 fine Rivoluzione con il colpo di stato di Napoleone.
Instaurazione Consolato – Napoleone è il primo console, poi ne affianca altri 2.
Napoleone riprende l’idea di semplicità delle norme: soggetto (destinatario) + predicato (ciò che puoi o non puoi fare) + complemento oggetto (conseguenza).
L’obiettivo delle Costituzioni è creare un Codice per la Francia, la cui redazione è stata impedita finora dalle contingenze politiche.
Numerose leggi intervengono nel diritto civile, disciplinando gli istituti e gli aspetti della vita sociale lontani dagli ideali della Rivoluzione Francese.
1790 riforma sistema giudiziario – pregiudizio verso i giuristi, ritenuti nemici della certezza del diritto.
Introduzione Tribunale di Cassazione – non è un terzo grado di giudizio, interviene solo dove vengono rilevati errori in procedendo o in iudicando (vizi di forma, violazione norme) – verifica la regolarità dei processi e la giustizia delle sentenze. Può cassare una sentenza o rigettarla – è il tribunale delle leggi , non delle parti – garantisce la subordinazione del magistrato alla legge. Può dichiarare i vizi della sentenza, cassarla e rimettendo il processo ad un giudice diverso da quello che ha emanato la sentenza cassata, ma di pari grado. Il tribunale di Cassazione non entra nel merito della questione.
Referè legislatif – istituto del rinvio legislativo, assimila pienamente Montesquieu. Se, durante un processo, il giudice rileva una norma lacunosa o l’assenza di norme specifiche, questi deve sospendere il processo e rimettere tutto all’Assemblea legislativa – il giudice può limitarsi solo ad un’interpretazione letterale, non può enunciare nuovi principi.
L’Assemblea legislativa può interpretare la norma oscura o crearla se manca – il giudice potrà poi riavviare il processo.
È obbligatorio il refèrè se la sentenza cassata è rimandata ad un giudice e viene cassata ulteriormente – il terzo giudice che riceve la sentenza ha l’obbligo di rinviare tutto al potere legislativo.
Napoleone, art.4 : il giudice che rifiuta di pronunciare una sentenza per oscurità o mancanza di una legge, è perseguito per delegata giustizia à abrogazione refèrè legislatif.
1790 Introduzione Giuria popolare nei processi penali. Non nei processi civili perché non si può distinguere punto di fatto e punto di diritto. Eletta in base al censo, inizialmente esiste una giuria per la messa in stato d’accusa, incaricata di stabilire se esistono gli estremi per il processo. Poi questa funzione viene delegata al giudice, rimane una giuria di 12 persone che si pronunciano su colpevolezza o innocenza (10 voti a favore, per la pena di morte è preferibile l’unanimità). Le decisioni della giuria sono inappellabili perché rappresenta l’esercizio della sovranità popolare.
1791/1792 LEGGI TAMPONE
Abolizione sistema feudale, nella dichiarazione dei diritti universali del 1790 la proprietà è definita sacra, diritto naturale dell’uomo. È necessario rafforzare la posizione della borghesia, principale protagonista della rivoluzione – separazione tra dominio utile e dominio diretto, tutti devono possedere qualcosa – ripartizione della ricchezza tra molti è meglio della concentrazione di grandi patrimoni in mano a pochi à costruzione unitaria della proprietà. Le facoltà separate nel sistema feudale si riuniscono nell’utilista (facoltà di godere e di disporre) – scompare il dominio diretto.
Successioni : i Longobardi conoscevano la successione legittima, i romani sia la successione legittima, sia quella volontaria. In Francia il testamento viene concesso anche alle donne. Il pater familias non può istituire eredi le figlie femmine: quelle sposate ricevono la dote (composta da beni mobili e immobili, congrua, stabilita in base alla quantità dei beni e alla qualità dello sposo), rinunciando solennemente con atto giurato a qualsiasi pretesa e rivendicazione di carattere successorio – dote = anticipo di eredità.
La successione legittima avviene per ordini e gradi prestabiliti. Le donne sono escluse, solo il figlio primogenito eredita titoli nobiliari e patrimonio. I figli cadetti hanno una buonuscita per permettergli di intraprendere la carriera militare o ecclesiastica (questo avviene nelle famiglie aristocratiche, nelle famiglie borghesi o contadine si costituisce la fraterna).
Fedecommesso: il pater familias può vincolare una porzione del suo patrimonio per intere generazioni future – fedecommesso a primogenitura: A deve amministrare il patrimonio per trasferirlo al suo primogenito A1, A non può disporne perché il vero erede è A1.
Il fedecommesso mira a lasciare un patrimonio alla famiglia, non all’individuo; il singolo vale per la famiglia in cui è inserito. La rivoluzione francese, in nome del principio di eguaglianza, vieta questo istituto con efficacia retroattiva fino al 14 luglio 1789.
1791 maschi e femmine partecipano per pari quote, abolita la successione a primogenitura.
Ammessa solo la successione legittima, quella testamentaria è vietata con efficacia retroattiva fino al 14 luglio 1789 (testamenti redatti in qualsiasi momento per cui al 14 luglio 1789 non si è ancora aperta la successione).
Al testatore si concede una quota di riserva di 1/10 del patrimonio, che non può dare luogo ad accrescimento in favore di uno dei figli (creerebbe distinzioni).
Abolita la diseredazione dei figli – i padri avrebbero potuto minacciare di diseredare i figli che avessero abbracciato le idee rivoluzionarie; aboliti tutti gli strumenti con cui un padre avrebbe potuto influenzare i figli.
Pre-riforma
Incentrata sul pater familias – può decidere la vita dei figli, può incarcerare il figlio disobbediente, può obbligare le figlie alla vita monastica o ad un matrimonio non voluto, ha il diritto di usufrutto sui beni dei figli, forti discriminazioni tra figli. La moglie necessita sempre della potestà maritale per gli atti di straordinaria amministrazione, soggezione totale al marito e al padre.
La famiglia è fondata sul matrimonio religioso (concilio tridentino) – sacramento perpetuo che si scioglie solo con la morte di uno dei coniugi.
Riforma
Manca l’adulterio, anche se potrebbe essere incluso nella sregolatezza di costumi.
1789/1799 droit intermediaire, fra l’ancien regime e la codificazione. Leggi tampone soprattutto in ambito familiare + tentativi di codice.
1791 Codice Penale, disciplina delitti, crimini e contravvenzione con pene fisse.
JEAN JACQUES CAMBACERES
Giudice a Montpellier, esponente politico e legislatore, grande abilità tecnica, ognuno dei 3 progetti di codice lui commissionati risponde perfettamente al clima politico – progettatore dell’inutile, i suoi progetti falliscono perché travolti dai cambiamenti politici.
1° progetto: periodo Convenzione, 1793. presenti tutti i programmi e gli ideali della rivoluzione, contenuto innovativo, prevede il libero divorzio, abolizione potestà maritale, parificazione figli naturali e legittimi, quota disponibile del testatore di 1/10 del patrimonio – riassume tutte le leggi tampone in un Codice.
Alla seconda lettura da parte della Convenzione avviene colpo di stato, accusato di eccessivo tecnicismo e troppo spessore giuridico. Il Codice non deve avere alcun legame con la tradizione giuridica passata.
2° progetto: è più un manuale dell’illuminismo, cristallina introduzione dell’illuminismo giuridico, enuncia i principi generali. Ritirato.
1795 nuova Costituzione, Cambacérès è nella Camera dei 500.
3° progetto 1796 Codice della Reazione, ripensamento della Rivoluzione e recupero valori tradizionali (potestà maritale, figli naturali diritti limitati rispetto ai figli legittimi, 5 cause tassative per il divorzio, patria potestà fino a 21 anni, ma può esser estesa perché è sempre necessaria l’autorizzazione paterna per certe attività dei figli). Non entra in vigore perché la Rivoluzione non crede più nella possibilità di creare un codice.
1798 progetto di Jacques Mineau privato.
1799 colpo di stato di Napoleone, la nuova Costituzione introduce il Consolato – 1801 Napoleone unico console, 1803 Imperatore.
I 3 consoli hanno potere esecutivo e iniziativa legislativa.
Potere legislativo esercitato da Consiglio di Stato – Tribunato – Corpo legislativo.
Il Consiglio di Stato elabora e discute i progetti di legge, il Tribunato li discute, il Corpo legislativo chiede un parere ai rappresentanti del Consiglio e del Tribunato – la legge viene promulgata solo se i rappresentanti sono d’accordo, altrimenti viene rimandata al Consiglio di Stato.
Il Tribunato, prevalentemente giacobino, boccia tutte le proposte di legge – sospensione attività e ricomposizione del Tribunato da parte di Napoleone à 37 approvazioni in un anno – Code Napoleon.
1786 primo Codice Penale moderno – Giuseppe II d’Austria.
Francia e Austria sono due modelli diversi di codificazione.
CODE NAPOLEON
12 agosto 1800 – inizia la codificazione civile – incaricati 4 giuristi di completare il Codice Civile entro novembre.
Napoleone salva i giuristi dagli attacchi della Rivoluzione e dalle persecuzioni – recupero classe dei giuristi per ridare dignità e gloria alla classe. Secondo Napoleone è necessaria la capacità tecnica per redigere un codice.
Il Codice deve essere espressione di realtà diverse: pays de droit ecrit (sud – tradizione romanistica) e pays de droit coutumier (nord – diritto consuetudinario).
Commissione composta da Tronchet (presidente Tribunale di Cassazione), Maleville (giudice del Tribunale di Cassazione), Portalis e Bigot de Preamenau.
Portalis redige la relazione di presentazione del Codice nel dicembre 1800; nel 1801 il Codice viene discusso dinanzi al Consiglio di Stato legge per legge (37 titoli), sentendo i pareri dei vari esperti. Il Tribunato può discutere e proporre eventuali emendamenti – corpo legislativo: 1 rappresentante Consiglio di Stato e 1 Tribunato.
Napoleone accelera i tempi, è sempre presente alle discussioni del Consiglio, semplifica al massimo la struttura del Codice.
Discussione progetto con relazione di Portalis:
Caratteri del Code Napoleon
Nasce il mito della completezza, non etero integrabilità del codice – gli storici lo ritengono parametro necessario per essere definito codice. Diritto = volontà statale.
Contenuti del Code Napoleon
Strutturato in 3 libri: persone e famiglia, diritti reali e proprietà, modi di acquisto della proprietà. Scelta politica – risponde alle esigenze della classe borghese, sostenitrice di Napoleone.
Nel 1° libro si rispecchia la tradizione monarchica; 2° e 3° libro sono fondati sulla proprietà, nuovo precetto normativo.
Art. 544 C.Nap. “la proprietà è la facoltà di godere e di disporre dei propri beni” – fine del sistema feudale, riunificazione di tutte le facoltà in capo all’utilista à prima unificazione normativa della proprietà ispirata dalla Rivoluzione francese (proprietà come diritto naturale). Risponde alle esigenze della borghesia di essere autonoma nelle sue attività.
Lo Stato è al centro del Code – il diritto di proprietà cede quando è in contrasto con un interesse superiore dello stato e della collettività.
I contratti sono disciplinati nei modi di acquisto della proprietà.
Beni mobili – traditio. Con il Code Napoleon il trasferimento di proprietà avviene con il perfezionamento del consenso – principio consensualistico, passaggio del rischio in capo all’acquirente.
Beni immobili – passaggio di proprietà con la trascrizione del titolo nei registri catastali, trascrizione oggettiva, sono riportate tutte le vicende riguardo allo stesso bene immobile.
La volontà delle parti ha valore di legge nel contratto -> requisiti minimi:
Cornice leggera dei contratti – si possono creare vari contratti atipici se rispettano i requisiti minimi – max libertà dei commercianti.
Unico limite, art. 6 disp. prel.: la causa non deve essere illecita o contraria al buon costume.
Persone e famiglia
Disciplina retrograda, Napoleone mira a creare uno stato forte in cui lui sia la figura centrale – la famiglia è la struttura portante dello stato, una monarchia in piccolo – distacco dalla concezione rivoluzionaria.
L’obbedienza e il rispetto dell’autorità si imparano in famiglia.
La patria potestà rimane limitata ai 21 anni dei figli, ma rimangono le autorizzazioni sulle scelte matrimoniali fino a 25 anni.
3 atti rispettosi: i figli devono sollecitare con atto formale notificato da un notaio il consenso favorevole del padre al matrimonio, il quale può rispondere:
- positivo con atto formale
- tacere o rifiutare entro 1 mese à altri 2 atti rispettosi a distanza di 1 mese.
Dopo i 3 rifiuti il figlio può rinunciare oppure sposarsi lo stesso (tra 21 e 25 anni), correndo il rischio che il padre si opponga nel periodo delle pubblicazioni.
Dopo i 30 anni è necessario solo un atto rispettoso.
Il padre può far incarcerare i figli fino ai 16 anni per max 1 anno; non è obbligato a comunicare i motivi al giudice per tutelare la riservatezza e l’onore della famiglia – anche per viaggio senza permesso o accesso ad una struttura senza permesso dei genitori.
Il Codice austriaco ha una visione diversa: esistono strutture per i minori, il figlio può impugnare la decisione e il padre non può incarcerarlo per alcuni motivi futili.
Matrimonio – protezione famiglia legittima.
I diritti discendono solo dal matrimonio civile, il matrimonio religioso è ammesso solo dopo quello civile. In Italia si introduce il matrimonio civile nel 1865 senza imporne il primato – i preti incitano i fedeli a sposarsi con rito civile per evitare le bigamie e realizzare l’indissolubilità (i matrimoni religiosi sono inesistenti per lo stato).
Napoleone prevede sanzioni a carico di chi non si sposa con rito civile.
Mantiene il divorzio limitandolo al mutuo consenso e a 3 cause tassative:
Il regime patrimoniale ordinario è la comunione dei beni.
ABGB – CODICE AUSTRIACO
I lavori iniziano nel ‘700 con Maria Teresa – illuminismo asburgico.
Sovrani illuminati, da loro parte l’unificazione legislativa.
Divisione in classi sociali (stati) molto ferrea, gli stati vogliono conservare le loro prerogative, ma un codice funziona solo con un soggetto legislativo unitario.
1766 Codex Theresianus (commissione istruita nel 1756), progetto affossato, 8 volumi scritti in tedesco, mantiene la diversificazione in stati.
1780 Giuseppe II, nessuna razionalizzazione giuridica ha senso se si mantengono gli stati, bisogna presupporre un’uguaglianza naturale.
1783/1789 5 editti che anticipano il codice.
1783 Editto di Tolleranza – Giuseppe II, cattolico, è consapevole di dover porre un limite al potere della Chiesa à Chiesa soggetta allo Stato, non c’è religione di stato. La maggior parte professa il cattolicesimo, ma sono ammesse le professioni di fedi diverse per autorizzazione del sovrano – all’interno di ogni religione verrà perseguita qualsiasi eresia. La Chiesa cattolica gode degli stessi privilegi delle altre Chiese riconosciute.
1784 Editto matrimoniale – introduzione matrimonio civile anche in Lombardia. Il matrimonio civile può essere celebrato anche dinanzi ad un parroco in veste di pubblico ufficiale – indissolubile per i cattolici, divorzio solo per i non cattolici le cui religioni ammettono il divorzio (contraddizione con il tentativo di laicizzazione).
Separazione per i cattolici: obbligatori 3 tentativi di conciliazione dinanzi al parroco, in quanto ministro di culto. Se falliscono, il parroco rilascia un documento con il quale gli sposi andranno in tribunale (ennesima commistione stato-religione).
1786 abolizione dei fedecommessi (abolizione disparità successorie e delle corporazioni di arti e mestieri.
1789 abolizione latifondismo, prelazione per i contadini che vogliono comprare le terre.
Esperimento di Codice in Galizia.
1811 Francesco I vara il Codice Civile austriaco.
Stile molto diverso, paragrafi lunghi e non articoli concisi, richiamo al diritto naturale, integrazione con usi e costumi, l’idea di Nazione non esiste.
Contenuti
Proprietà divisa tra dominio utile e diretto – economia terriera
Contratti: traditio e forma rilevano.
Famiglia: accoglie i principi illuministici, è il luogo in cui si realizza la felicità, lo stato ha funzione pedagogica verso i suoi sudditi.
Patria potestà fino a 24 anni, dopo cessa del tutto. Prima dei 24 anni se il padre nega un’autorizzazione il figlio può rivolgersi ad un giudice.
Madre: educazione e cura del corpo dei figli, formazione del buon suddito.
Padre: mantenimento dei figli -> educazione nel rispetto delle inclinazioni naturali dei figli.
Abolizione potestà maritare, ammissione di entrambi i regimi patrimoniali.
Fonte: http://www.studentibicocca.it/file/download/1119?license_confirmed=true
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